正文 當代物權法百科全書小辭典初稿3... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿390-1

    主要共有物處分權的基本特徵

    一、基本理念

    主要共有物處分權的的基本特徵，在於法定的「一致決」原則是適用性廣泛的扁平化原則，按份共有關係中意定的處分權亦可以向更好的「一致決」原則看齊。實際上，按份共有關係中一些關鍵性財產只能當作共同財產對待，不能如一般財產那樣隨意處分和隨意擔保。

    主要共有物，系指特殊財產、重要財產、主要財產之類的主要共有物，在進行重大修繕、處分時，需要遵從一定的原則、採取適當的措施和可行性辦法進行正確處理。其是關係共有關係成敗利鈍的大宗、值錢的共有物及其處分權。共同共有物之主要共有物的處分權是均等的處分權，也是法定的處分權，無論是否有約定，均採取「一致決」原則；按份共有物之主要共有物的處分權是適度的處分權，按份共有人處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

    「一致決」原則，是主要共有物處分權中最重要、最通用的重大原則。通常它的具體表現是每個共有人機會均等地參與並以多數票決的共同處分權。其好處和優點在於，能夠保證每個共有關係人機會均等地享有主要共有物處分權，不至於因人為的因素而導致自己的處分權成為虛無主義的權利；便於在共有關係圈子中群策群力，將共有物之處分、重大修繕及改變用途、提供擔保等等重大項目通過集體智慧得到妥善處理；防止某些共有人獨裁**、濫用職權、**無能、以權謀私，破壞物權關係和安定團結，切實保障共有關係的廉潔性和共管權、共決權、共同處分權的可靠性。其壞處和缺點在於，在重大問題上久拖不辦、不決，有時候會喪失好的交易機會，占份額大的共有人會對於「一致決」原則產生懷疑態度或牴觸情緒等。

    「一致決」原則是利大弊小的大原則，在共同共有關係中是一貫制原則，在按份共有關係中也是優選約定的原則。按份共有關係中，關係到不動產與動產的重大修繕項目上采「多數決」原則問題不大，關係到不動產與動產的擔保、處分項目上采「多數決」原則問題應當慎重考慮。

    「多數決」原則，是主要共有物處分權中或可變通的原則。通常它的具體表現是「三分之二以上按份共有處分權」，不是每個共有人機會均等地參與並以多數票決的共同處分權。按照經濟學、物權法學的一般均衡原理和系統工程原理，或者按照帕雷特優化選擇原理、統籌法優化原理，原則上，應當是最好在「一致決」原則行不通，或者說是在「一致決」而達不成一致意見與協議的情勢下，退而其次才採取「多數決」原則。

    「多數決」原則的好處和優點在於，能夠滿足份額大的共有人的一些虛榮心，把股份權與處分權貼近一些，把握交易機會、解決問題的爭議和辦事快捷一些。其壞處和缺點在於，容易導致其他共有人的處分權完全或者部分落空，助長少數共有人橫行霸道習氣，尤其是內幕與親戚朋友交易、吃回扣或撈一把交易等**無能現象在所難免。採取限制、控制的主要手段，是要讓採取「多數決」決定的共有人承擔全部損失的賠償責任。否則，正義與正氣不能出頭，法律的尊嚴就會遭到褻瀆和其他共有人的權益遭受損害。

    二、基本特徵

    主要共有物處分權的基本特徵可以概括如下：

    第一，「一致決」原則廣泛的通用性

    「一致決」原則對於共同共有物、按份共有物之主要共有物的處分權是通用性的。一些成熟的法制國家與地區均意識到「一致決」原則的重要性與通用性。

    《瑞士民法典》第653條第2款規定：「行使所有權，特別是對物的處分，除有特別約定外，須經全體共同共有人一致同意。」這裡的約定是「特別約定」，不是一般約定，一般約定沒有法律效力。這種規定將「多數決」原則壓縮到最低點。

    中國台灣地區「民法」第828條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有關係人全體之同意。」第820條第2款更是明確規定：「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」共有物之處分、重大修繕及改變用途、提供擔保等等，「應得共有人全體之同意」之「一致決」原則是個大原則，非到萬不得已才捨棄這項原則。

    《德國民法典》第747條規定：「1任何一名共有人均可以對其應有部分進行處分。對於整個共有物，只能由共有人共同處分。」這種規定把「一致決」作為唯一原則，是包括共同共有關係和按份共有關係的處分權的。其意義在於，要充分保證按份共有人的民主處分權，以免於被份額多的共有人獨裁**，還可以避免某些人以權謀私、**無能。它是把平整內部的物權關係和反**無能放在第一位的，不是把「使按份共有人之間易滋生矛盾，喪失合作信心，也阻礙物盡其用」和「喪失交易機會」等問題放在第一位的。

    第二，共同管理權項目下共同處分權的一致性

    共有關係一旦建立，無論是共同共有的財產，還是按份共有的財產，主要的共同處分權是一致性的。

    小型、廉價共有物即個別共有物可分權處分，採取約定和「多數決」原則；大型、高貴共有物即重要共有物均集權處分，採取約定和「一致決」原則。至於，次要共有物，則根據需要和可能，進行折中處分。

    應當說，同是共同共有的共有財產或者同是按份共有的共同財產，主要共有物處分權與一般共有物處分權是對像和權限不同的。大權獨攬、小權分散才是經驗主義的通則。主要共有物處分權與主要共有物、一般共有物的重大修繕決定權，也是對像和權限不同的。共有物的重大修繕決定權，是共有物共同管理權的一部分，是對於共有物的維護、保護和再利用，並不消滅其物權、甚至於連共有物也不一定消滅，故對此是採取「多數決」原則或者「一致決」原則關係不大。倘若對於主要共有物進行擔保、處分，就會直接變更、消滅其物權，關係到每個共有人的切身利益，應當優選「一致決」原則，慎重考慮「多數決」原則。

    第三，「三分之二以上按份共有處分權」的限制性

    「三分之二以上按份共有處分權」是由「多數決」原則決定的特定的共有物處分權，其從自身條件、環境條件、法律條件和約定條件、執行條件中都會有很大程度上的限制。根據具體情況，以及根據傳統物權法中的經驗教訓，科學處分、合理處分是問題的關鍵。採取排除法，將「多數決」原則進行限制甚至於排除，符合大家的共同利益，符合經濟學、物權法學的一般均衡原理和系統工程原理，或者符合帕雷特優化選擇原理、統籌法優化經濟結構原理，不必對此作過多的擔憂。

    以下推理，可供參考。

    （1）如果共有人有約定的，「三分之二以上按份共有處分權」不復存在，只能按照約定執行，或者採取「一致決」原則執行。

    （2）如果按份共有的具體條件沒有約定，或者約定不明確的，各共有人都有管理、處分的權利和義務，或者採取「一致決」原則執行。

    （3）如果只有2個按份共有人，他們總共的份額全部未達到2/3的標準，「三分之二以上按份共有處分權」不復存在，只能按照約定執行，或者採取「一致決」原則執行。

    （4）如果共有人的義務、責任大於「三分之二以上按份共有處分權」，那麼，該項處分權必須讓位於共有人的義務、責任，只能按照約定執行，或者採取「一致決」原則執行。

    （5）如果共有人的約定顯失公平，違反合同法的規定，那麼該約定實為無效約定，需要推倒重來，或者採取「一致決」原則執行。

    （6）如果共有人的約定是內幕約定，違反法律規定和損害了公共利益，那麼該約定實為無效約定，需要推倒重來，或者採取「一致決」原則執行。

    總之，要從制度上、原則上各個方面一同限制「三分之二以上按份共有處分權」，防止少數人獨斷專行，滋生**現象，破壞良好的共有關係。現行的法理基礎，儘管出台了「三分之二以上按份共有處分權」，然而，只能按照約定執行，或者採取「一致決」原則執行，仍然存在巨大的彈性空間。

    第三，對於任何約定處分權的剛性原則

    依據民法通則、物權法、合同法的有關規定，下列約定、處分是無效約定、處分，並且對於其處分權是無效的：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；惡意串通，損害共有人利益的；約定和處分行為違**同章程、共同準則的；以合法形式掩蓋非法目的的；共同共有關係存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的；其他不符合共有物及其共同物權的處分規定的。

    依據企業國有資產法第30條規定，國家出資企業合併、分立、改制、上市，增加或者減少註冊資本，發行債券，進行重大投資，為他人提供大額擔保，轉讓重大財產，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產等重大事項，應當遵守法律、行政法規以及企業章程的規定，不得損害出資人和債權人的權益。從這種規定上看有以下特點：（1）所謂重大事項和處分權，是一攬子的重大事項和處分權，並不是物權法第97條規定的那麼簡單。（2）以上規定，既適用於公有關係的共同處分權，又適用於共有關係的共同處分權。國有企業與其他所有制企業合資、合作或實行股份制，就一定存在共有關係的共同處分權。現階段的中央國有企業和地方國有企業，絕大部分實行股份制、承包制了，獨資企業和獨資公司已經是罕見的了。廣義的按份共有和共同共有關係，一定包括中央國有企業和地方國有企業。鄉鎮、村、組集體企業更是如此，更屬於廣義的按份共有和共同共有關係。法學家們認為，現階段城鄉集體所有制本身是個共有制主體。（3）共有關係的共同處分權，不僅僅牽涉到所有權制度的決定，更牽涉到所有制制度的最後決定。所有權制度更注重實效，注重公平合理，更注重「公平優先，兼顧效率」，更注重反腐倡廉和「公共利益優先」，更注重一般均衡原理和系統工程原理、帕雷特優化選擇原理、統籌法優化經濟結構原理！

    相關法律：物權法第97條

    相關名詞：共有物處分權

    字數：3888字

    全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務

    一切從現在開始hold住物權法精髓

    當代物權法的開山作

    宏觀物權法的奠基石

    物權法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏觀物權法

    全世界物權法愛好者的良師益友

    1000萬字的尚方寶劍

    從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢

    世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著

    中國品牌

    中國正能量

    《當代物權法百科全書小辭典》

    《解析物權法》

    好書齊欣賞

    潤物細無聲

    啟動防火牆

    遁入物權門

    請瀏覽

    一切都在掌握之中

    電子信箱：qq437116637或627592416