正文 當代物權法百科全書小辭典初稿3... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿392-1

    共有物處分權之一致決原則

    一、基本概念

    「一致決」原則，指共有財產之重大處分和重大修繕等方面的權利與義務。共同共有人依照法定、按份共有人依照約定，均可採取「全體共有人共同討論決定」的原則。在傳統大陸物權法中，這是一個普遍性的大原則，代表了公平合理的物權化大方向，具有很高的法律效力和廣泛的適用性。

    通過幾篇論文的反覆比較分析，已經知道了：（1）「一致決」原則是利多弊少的，「多數決」原則是利少弊多的。共有人對於共有物的處分與重大修繕，有著不同的目的意義。共有人對於共有物的處分，標誌著共有物所有權的喪失，共有人肯定要對於這種物權變動與消滅的措施加強控制，共管權和共決權的重心應當向「一致決」原則傾斜；共有人對於共有物的重大修繕，要增加各按份共有人的負擔，認為實行「一致決」原則不合理、有困難或者達不成協議，才選擇「多數決」原則，包括「單多數決」辦法和「雙多數決」辦法。（2）按份共有關係不是鐵板一塊的，一些關鍵性財產只能當作共同財產對待，不能如一般財產那樣隨意處分和隨意擔保。物權法第97條同時也規定了「但共有人之間另有約定的除外」，指的是約定的規則與法定的規則可以優化選擇，根據具體情況具體對待。

    中國物權法與其他國家地區的傳統物權法還是有些區別的，主要是按份共有處分權上的差異。中國大陸對此採取「多數決定」原則，其他國家、地區的傳統物權法所規定的共有物處分權，無論是共同共有或者是按份共有，均採取「一致決定」的原則。

    二、一般分析

    1.共同共有物處分的「一致決定」原則

    共同共有物處分「一致決」原則，其代表作是瑞士民法典第653條第2款的規定：「行使所有權，特別是對物的處分，除有特別約定的以外，須經全體共同共有人一致同意。」該共同共有人，包括了按份共有的「共同共有人」在內。

    德國民法典第747條規定：「任何一名共有人均可以對其應有部分進行處分。對於整個共有物，只能由共有人共同處分。」該條款包括了兩層意思：第一，各共有人對於自己統治、控制、支配的應有部分可以自由處分。這是指他們的小宗的或者歸個人完全支配的物品、勞動所得不入股的物品、個人拿走以後不影響合夥關係正常保持的物品等，共有關係不至於遭到人為的破壞。各共有人在約定俗成的條件下，可以拿進拿出，也可以自己來處分。重點在於，各共有人有入伙和退伙的自由，在執行約定的公費事務時和退伙時，「任何一名共有人均可以對其應有部分進行處分」。第二，也是最重要的一點，在共有關係存續期間，任何一名共有人均有義務維持共有關係的穩定性，對於關係大局、整體利益的整個共有物，「只能由共有人共同處分」。

    比如，一個合夥企業裡，有甲乙丙丁4個合夥人。甲每月可報銷的應酬費用2萬馬克，乙每月可報銷的應酬費用1萬馬克，丙、丁每人每月可報銷的應酬費用0。5萬馬克，這是甲乙丙丁4人的「應有部分」，也是事先約定好了的，可以自由處分。但是，他們每人所持有的機動應酬費用，仍然被看作是「共有物」，不能挪作他用，只能專款專用；如果是挪作他用，只能由全體共有人一致同意才能執行：「只能由共有人共同處分」。德國民法典第709條第1款規定：「執行合夥業務的權利為合夥人共同享有，任何事務均需得到全體合夥人的同意。」指的就是「公事公辦」這個意思。

    2.共有物處分權的東西方差異

    共有物處分權，包括各種處分的權利，如使用權、作用權、利用權等物權的變更，利潤的分配、共有物的轉移、贈與或消滅、共有物的負擔（擔保、抵押、質押、保證、典當）等處分的權利和連帶處分的權利。如中國台灣地區民法第820條第二款規定：「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」比較德國民法典更加全面。

    中國物權法為什麼採取與其他國家、地區民法的不同規定呢？據物權法起草的專家學者介紹，對於按份共有物處分權的規定，「認為傳統民法的規定存在一定弊端，並不能適應新時代對物盡其用的要求。全體同意原則不僅使按份共有人之間易滋生矛盾喪失合作信心，也阻礙物及時有效的利用。在當今社會，機會稍縱即逝，很多情況下，等到每個共有人都首肯，機會早已喪失，使物不能盡其用。」「因此，我國物權法在按份共有的共有物處分問題上採用『多數決』的原則。但如果按份共有人約定對共有物的處分應經全體共有人一致同意，則應當依照約定行事。」

    物權法起草者是有一定道理，但筆者還是有一些想法。

    第一，推翻傳統原則的問題。既然「全體同意」原則是個普遍原則，中國為什麼要推翻這個普遍原則呢？你說的那些「物盡其用的實情」，客觀存在的，中國有，外國、外地區也是有的，甚至於比中國更加普遍。畢竟中國大陸是個社會主義經濟體制，更應當以公有制與共有制的穩定性為大局。要說懂得「物盡其用」，人家資本主義制度下比中國更加迫切，懂得更多。

    第二，弊端與表決權問題。如果說，真的是弊端多於有利的話，那麼，他們的「一致決」原則就不可能維持到今天。我們知道，《德國民法典》是1896年8月18日公佈、1900年1月1日開始施行的一部世界代表性的民法，至今已經修改過146次，為什麼沒有修改「一致決」原則？台灣當局的民法，是國民政府於1929年至1930年12月陸續頒布，然後於1945年前後轉移到台灣地區的，也曾經修改過多次，為什麼沒有修改「一致決」原則？

    第三，實際效果問題。共有關係建立的基礎，是共有人共同走到一起，共同維持，共同發展，共同富裕。如果說，某一個共有人的份額佔有2/3，那麼，大事小事，大處分權小處分權便由他一個人說了算。這種共有關係，更加容易惡化，更加令大多數人「滋生矛盾喪失合作信心，也阻礙物及時有效的利用。」更加容易以個人利益凌駕於共有、整體利益之上。當然，物權法是規定了「依照約定行事」，那麼，這個「約定」依然是少數人說了算，因為他們的份額佔有2/3。

    類似於瑞士、德國「一致決」原則，並不影響到日常工作的進行，即不影響「使物不能盡其用」。《德國民法典》第714條就規定了「代表權」的執行問題：「一名合夥人依合夥合同享有業務執行權的，如無其他規定，也有權對第三人代表其他的合夥人。」對於代表權的限制，第744條規定了「共同管理」的權利：「（1）共有物的管理權為共有人共同享有。（2）任何一名共有人均有權不經其他共有人同意採取為維持共有物而有必要採取的措施；該共有人可以請求其他共有人事先對此種措施予以允許。」

    回顧一下，夫妻共有、家庭共有、相鄰共有、合夥共有這4種共有關係，其特點如下：

    （1）夫妻共有、家庭共有關係中，會大量地淡化個人所有、強化共同共有制度，涉及到大宗、值錢共有財產的處分，例如房屋的重大修繕，當然應當以「一致決」原則為妥。婚姻法第17條第2款規定，夫妻對共有所有的財產，有平等的處理權。夫妻關係存續期間，各自的財產收入均為夫妻共有，男女平等，故家庭財產管理權、處分權是平等的。

    （2）相鄰共有關係中，建築物及其附屬設施共有部分的處分與重大修繕，如果不以「一致決」原則為準，那麼：如果某一個業主共有人的份額佔有2/3，他是否能夠1人作主將整幢建築物及其附屬設施共有部分隨意處分？他一個人說重大修繕就修繕，說不重大修繕就不修繕，而且修繕費用由他一人說了算。絕大多數業主的共同管理權豈不落空？

    （3）合夥共有關係中，無論是共同共有，還是按份共有，整體利益和長遠利益是應當放在第一位的。即使是按份共有，涉及到重要處分、重大修繕，當然應當以「一致決」為原則更加穩妥一些。如果某一個合夥共有人的份額佔有2/3，他是否能夠1人作主將主要財產的共有部分隨意處分？他一個人說重大修繕就修繕，說不重大修繕就不修繕，而且修繕費用由他一人說了算。絕大多數業主的共同管理權豈不落空？

    再說，如果是2人合夥，每人的份額都佔不到2/3，最終還是以「一致決」原則來執行。以上夫妻共有、家庭共有和相鄰共有關係中，也存在類似問題。

    本條款，也考慮到「應當經占份額三分之二以上的按份共有人（決定處分、重大修繕）」可能產生弊端，加注了「或者全體共同共有人的同意」的規定。如果說，其中的「全體共同共有」部分中，也包括了按份共有中的「全體共同共有」部分，也就妥當一些。但是，有的專家學者解讀物權法，並沒有承認按份共有中存在「全體共同共有」部分。

    筆者一貫堅持主張，「全體共同共有」部分中，也包括了按份共有中的「全體共同共有」部分，反之亦然，承認按份共有關係中存在「全體共同共有」部分。譬如，假設某合夥企業是按份共有的企業，但是，營業執照、商標、商號、知識產權、股權和生產經營主要設施、設備和流動資金等，一律視為共同共有的財產包括無形資產。大陸法系的民法、物權法是不存在「按份共有」的概念，只有「共同共有」的概念，是有一定道理的。「按份共有」的概念，存在於工商法、經濟法是合理的，存在於民法、物權法意義並不大。

    中國民法通則也是將共有關係分為共同共有和按份共有兩種形式。但是，有關司法解釋，也將兩種共有關係均視為「共同共有關係」，並適用於同一法律尺度：「共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關係存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。」（載「最高人民法院關於《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）」第89條）。該司法解釋第88條還規定：「對於共有財產，部分共有人主張按份共有，部分共有人主張共同共有，如果不能證明財產是按份共有的，應當認定為共同共有。」這是利用排除法的原則，縮小按份共有的空間，同時擴大共同共有的空間。

    相關法律：物權法第97條

    相關名詞：共有物重大修繕之雙多數決與單多數決

    字數：3888字

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