正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿548-1

    建設用地流轉合同的相關規定

    一、建設用地流轉合同相關規定的法理基礎

    建設用地流轉合同，包括建設用地使用權轉讓合同、互換合同、出資合同、贈與合同或者抵押合同，或者包括建設用地使用權徵收合同、徵用合同、按揭合同、典當合同、出租合同、出借合同、地役權合同等等，不是建設用地所有權流轉合同，也不是一般商品流通那種契約自由、意思自治主義的一般合同，更不是可以隨意簽訂甚至於口頭承諾的合同，是必須依照法律、法規和政策法規嚴格簽訂、規範簽訂的要式合同。

    運用過程控制論的觀點來考量建設用地流轉合同，因為是建設用地使用權變更、轉移或者消滅的一個重要標誌，是全國各類建設用地統一管理、全面管理的一個中心環節，必須採取全員、全過程、全方位、全要素的全面質量管理。法律規定要求當事人以書面形式簽訂建設用地流轉合同是最基本的要求，而依法保證合同的質量、全面履行合同和依法登記生效，才是問題的關鍵。

    運用系統工程論的觀點來考量建設用地流轉合同，全國的各類建設用地以及農用土地、未利用地的事前、事中、事後管理與控制，需要採取全國一盤棋的統一規劃、統一政策，經濟政策與物權政策並用，專權政策與放權政策並用，專地專用政策與有限流轉政策並用，統籌兼顧政策與放開搞活政策並用，不光是在國有建設用地使用權實施全員、全過程、全方位、全要素的全面質量管理，而且包括在集體建設用地使用權實施全員、全過程、全方位、全要素的全面質量管理。

    運用價值工程論的觀點來考量建設用地流轉合同，土地資源的稀缺性、多種用途、永久耐用性、容易升值和可公益性、可共益性、可私益性、可自益性、可他益性等諸多經濟性、物權性、債權性、利用性、作用性特徵，故建設用地流轉合同是具有重大經濟價值和物權價值的重要合同。這種合同可以由民事主體的用益物權人之間簽訂，但政事主體、公事主體的土地所有權人有權干預，有權廢除不合法律規定、損害土地所有權人合法權益的違規合同。在建設用地使用權變更、轉移或者消滅登記時，不動產登記機構代表國家土地所有權人進行必要的審查登記，尤其是注意國有企事業單位賤賣國有資產的違法犯罪行為，對於那些明顯低於市價的轉讓合同、互換合同、出資合同、贈與合同或者抵押合同，以及按揭合同、典當合同、出租合同、出借合同、地役權合同等等，一律不予批准。

    運用一般均衡論的觀點來考量建設用地流轉合同，國家法人作為土地所有權人和土地管理權人、控制權人、管領權人、支配權人、統治權人，需要根據需要和可能，根據國情民情地情等具體情況，平衡國家、集體、集合、私人和其他人的利益關係，在可公益性、可共益性、可私益性、可自益性、可他益性等方面進行適當的均衡，使得有限的土地資源得到合理的利用。在土地私有制的國家，簽訂各種土地包括建設用地流轉合同，土地承租人即用益物權人不能與他人簽訂土地流轉合同，只能是土地出租人、出讓人與他人簽訂土地流轉合同。中國的建設用地使用權人是屬於土地承租人即用益物權人，也能夠與其他人簽訂土地流轉合同，是土地所有權人放權讓利的意思表示。

    物權法第143條規定：「建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當事人應當採取書面形式訂立相應的合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩餘期限。」

    以上規定包含了以下幾層指導思想。

    第一，建設用地使用權流轉合同的主要類型。轉讓合同、互換合同、出資合同、贈與合同或者抵押合同這5種土地流轉合同，是常見的建設用地使用權流轉合同，還有一些其他的土地流轉合同沒有列舉出來。

    第二，建設用地使用權流轉合同的基本要求。「當事人應當採取書面形式訂立相應的合同」的規定，不是建議性、商量性的規定，而是指示性、強制性的規定。

    土地是非常重要的並且是限制流通的財產，土地財產權是非常重要的並且是限制交易的財產權。故幾千年來，人類社會從奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會，一直採取書面形式訂立相應的合同。舊社會的「地契」就是書面形式訂立的土地流轉合同，簽訂合同時，不但要有雙方當事人簽字畫押（蓋章、印指印），要有證明人和保證人在土地流轉合同上簽字簽字畫押（蓋章、印指印）。就是說，舊社會的「地契」基本上就是書面形式訂立的擔保合同、公證合同。全部合同需要當地人公證，絕大部分合同需要擔保。尤其是長期的土地承租人、分期付款的受讓人，需要由有一定資質的保證人擔保，否則業主（民國以前的土地支配權人或者土地所有權人均稱業主）就不簽訂合同，不出租或者不出讓土地包括建設用地。

    第三，使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩餘期限。

    二、建設用地流轉合同的相關規定

    1.必須以書面形式簽訂合同的規定

    合同法第10條第2款，界定了必須以書面形式簽訂合同的規定：「法律、行政法規規定採用書面形式的，應當採取書面形式。當事人約定採用書面形式的，應當採用書面形式。」

    本法規定了一定採用書面形式的，就一定採用書面形式。其實，於不動產財產及其權利的交易、流轉，採用書面形式幾乎成為統一的合同形式。農用土地流轉合同的情形是如此，建設用地流轉更是如此。

    《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第13條也曾規定：「集體建設用地使用權出讓、出租，應當簽訂書面合同。」

    2.房地產轉讓合同的規定

    城市房地產管理法第41條規定：「房地產轉讓，應當簽訂書面轉讓合同，合同中應當載明土地使用權取得的方式。」

    簽訂書面轉讓合同是合同成立的重要形式。轉讓、受讓房屋產權、土地使用權，確實是一件大事，甚至於是一家人、一輩子的大事，不但要立下字據，而且要載明土地使用權的來歷。

    建設用地流轉方式不同，交易的程序、手續、登記公示生效的方法也不同。以出讓方式取得的土地使用權，與劃撥方式取得的土地使用權有很大的不同，兩者之間雖然都是土地使用權，但前者是以有償使用的方式取得的，比較貼切土地市場交易的規則與程序，後者卻沒有這種做法，是以無償劃撥的方式取得的，需要補償對價，然後才能進入土地商品市場運行。另外，農村或者城中村的宅基地的轉讓，一般需要在村、組組織內進行轉讓，房地產轉讓是封閉式的，不是開放式的，這跟上述兩種方式更加有區別。

    房地產轉讓的方式不同，原有權利義務和承襲權利義務也就不同。因此，房地產轉讓，應當或者必須簽訂書面轉讓合同，而且合同中應當或者必須載明土地使用權取得的方式。

    3.土地出讓合同義務的消滅

    建設用地使用權流轉合同，屬於二類土地使用權合同。一類合同是土地出讓合同或者土地劃撥合同（劃撥土地決定書）。

    一類土地使用權合同，是土地使用權人向土地所有權人求取土地使用權的合同，也是用益物權人與地方政府的合同關係。

    二類土地使用權合同，是土地使用權人向其他的當事人轉讓土地使用權的合同。如果二類土地使用權合同成立了，那麼原先的一類土地使用權合同的權利、義務隨之轉移給他人即土地使用權受流轉人。

    城市房地產管理法第42條規定：「房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。」就是將權利、義務轉移到新的土地使用權人，承續剩餘期限土地使用權的權利和義務。流轉權人可以向受轉讓人協商，於流轉合同中增加一些義務，如房地產的優先回購權、優先回租權等義務。

    4.房地產轉讓后土地使用權的年限

    城市房地產管理法第43條規定：「以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產後，其土地使用權出讓的使用年限為原土地使用權出讓合同約定的使用年限減去原土地使用者已經使用年限後的剩餘年限。」

    以上規定實際上包含的是兩層意思：流轉後的土地使用權使用年限和房屋所有權的使用年限。兩種使用年限是一致性的，同步取得，同步進行，同步到期，同步考察「剩餘年限」。

    新業主即房地產受讓人，屬於二級或者n級的不動產權利人，置業的主要目的不是為了取得土地使用權，而是房屋、建築物的所有權。但是，房屋、建築物的所有權與土地使用權是聯結在一起、不可分離的，業主獲取房屋、建築物的所有權是主動的，獲取土地使用權是被動的，而且沒有「不要土地使用權」的選擇的餘地。

    從房地產開發商來說，是先從國家取得建設用地使用權之後，才開始建造房屋、建築物及其附屬設施，而且土地的使用期限已經在出讓合同中載明瞭其對應的期限。如果將新房屋的產權人和新土地的使用權人算作一級權利人，那麼，房地產流轉以後的就是二級權利人。理論上，房地產使用得越長久，其使用價值和價格是遞減的。事實上，卻往往是相反的結果。因為房地產供不應求，大多數房地產的交易價格很多時候是遞增的。土地的使用期限與使用價值確實是正相關的，但與房地產價格是負相關的，顯得比較特殊。但是，土地所有權人是不管這些問題的，只管土地的使用期限。

    房地產使用期限的規定並不是實行「一刀切」的做法，需要具體情況具體對待。本規定，僅指以出讓方式取得土地使用權的對象，對於以劃撥方式取得土地使用權的不適用這種辦法。

    法律對應的範圍，是「新地新辦法，舊地舊辦法」和「新屋新辦法，舊屋舊辦法」，法無明文規定，沒有執行力，有關規定只能以正式出台的法律並開始執行之日起執行，對於之前的舊地使用權、舊房屋所有權沒有回溯力、追溯力。許多城市的老房屋，包括土地使用權和老房屋超過百年房齡、地齡的，已經是比比皆是。對於「舊屋舊辦法」和「舊地舊辦法」方面，目前還有一些法律的空白之處，需要在實踐過程中總結經驗、修補法律。好在「房地合一」大政策環境條件下，舊房屋在、舊土地使用權也在，土地的使用期限可以淡化一些功能，突出了房屋所有權的功能。

    事關土地使用權流轉合同的法律規定還有一些，此處茲不贅述。

    相關法律：物權法第144條

    相關名詞：

    建設用地流轉合同

    字數：3887字

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