正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿608-1

    地役權抵押限制的規定

    一、地役權抵押限制及相關規定

    1.基本規定

    地役權抵押限制及相關規定，是由物權法地役權轉讓限制及相關規定和地役權抵押限制及相關規定兩個部分組成的。物權法第164條至第167條均對於地役權抵押限制產生法律效力，不過，這些均屬於基本的規定。確切地說，地役權抵押限制肯定是受擔保物權法系規範與調整的，但又牽連到普通物權法系的規範與調整；如果牽涉到土地產權的專項管理制度，則可能受制度物權法系的規範與調整。制度物權法系禁止地役權抵押、轉讓的，雙方的地役權抵押、轉讓合同及其行為均告無效。

    地役權抵押限制及相關規定，不是由單一的法律規定的，僅僅從一個條款中難以掌握其法律關係和法鎖關係、物權關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係以及社會關係的全貌。

    物權法第165條明確規定：「地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權抵押的，在實現抵押權時，地役權一併轉讓。」

    理解上述規定，應當包括以下幾層意義。

    第一，地役權不得單獨抵押是個總的原則。

    首先，地役權抵押相當於地役權准轉讓。既然地役權可以抵押，那麼地役權就應當可以轉讓。地役權抵押並不必然地導致地役權轉讓，但導致地役權轉讓的概率很大。因此，擔保物權法和地役權抵押法，往往將地役權抵押與地役權轉讓相提並論。

    其次，地役權不得單獨抵押是個總的原則。地役權是嚴格定限的土地利用權，因合理侵入他人的土地而得名。專地專用、專權專用是地役權人的本份。無原則地抵押甚至轉讓地役權，於法律是不允許的，於供役地權利人也是不答應的。地役權種類繁多，而法律規定地役權不得單獨抵押是個總的原則。

    其三，地役權單獨抵押可能存在例外的情形。如果地役權變更為需役地權利人與供役地權利人共有或者互有的地役權，並且地上建築物、構建物及其附屬設施或者地上附著物可以單獨出租、抵押等，或許地役權能夠單獨抵押與轉讓等。

    第二，地役權比土地承包經營權、建設用地使用權抵押的限制條件應當更多。

    大多數地役權不是經濟性物權，本身不能直接進入流通領域，並且是從屬於土地承包經營權、建設用地使用權的，自身條件就限制了地役權的發展空間。土地承包經營權、建設用地使用權就受到了法定條件、意定條件、自身條件的諸多限制，常常受制度物權法的規範與限制。那麼，作為從物權、特級定限物權的限制，地役權肯定比土地承包經營權、建設用地使用權抵押的限制條件應當更多。

    土地承包經營權、建設用地使用權有時候還可以主動地抵押、轉讓，地役權永遠總是被動地抵押、轉讓，儘管法律沒有周詳地明文規定，但大家都是心知肚明的。

    第三，「實現抵押權時，地役權一併轉讓」的法理邏輯相通的。

    既然地役權抵押可以造成地役權轉讓，無論是否真正的轉讓，首先要從法理邏輯進行預測。「實現抵押權時，地役權一併轉讓」是結果，而適用於「地役權不得單獨轉讓」和「土地承包經營權、建設用地使用權轉讓的，地役權一併轉讓」是法律規定的原因。

    法理邏輯相通的地方：（1）地役權人不得自己保留需役地的使用權，而單獨將地役權轉讓；（2）地役權人不得自己保留地役權，而單獨將需役地轉讓；（3）地役權人也不得將需役地的使用權與地役權分別讓與不同的人。總的來說，是因為從物權與主物權的不可分割性和一物一權主義原則，決定了地役權不得單獨轉讓。（4）地役權轉讓限制的規定，是一項法定的土地利用權限制流轉制度。基於地役權之從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權的附從性、依賴性、難以分割性、權利定限性考量，或者存在地役權合同、主物權合同或者抵押權合同等他物權的條件限制，強調地役權不得單獨轉讓甚至於不得轉讓。（5）地役權不得單獨轉讓，是指不存在地役權合同、主物權合同或者抵押權合同等他物權的條件限制，才允許其與土地承包經營權、建設用地使用權一併轉讓。這種轉讓方式，稱之為「從從主轉」、「副從正轉」，或者稱之為「打包轉讓」，並且轉讓的秩序只能是「先主後從」、「先正後副」，不能顛倒轉讓的頭緒與秩序。

    應當注意的是，土地公有制條件下的地役權關係法，與土地私有制條件下的地役權關係法的規定有很大的差別。土地公有制條件下，土地承包經營權人、建設用地使用權人這些用益物權人仍然可以在法律規定的條件下自主地抵押、轉讓地役權。土地私有制條件下，用益物權人不可以抵押、轉讓地役權，一般只能是土地所有權人才抵押、轉讓地役權。

    土地公有制條件下的地役權關係法有這種意義，即土地所有權已經法定授權，讓土地承包經營權人、建設用地使用權人這些用益物權人仍然可以在法律規定的條件下自主地抵押、轉讓地役權，只不過是要求「一併抵押」、「一併轉讓」而已。

    2.地役權抵押限制

    地役權抵押限制，是一項法定的土地利用權限制流轉制度。基於地役權之從物權、副物權、粘合物權和特級定限物權的附從性、依賴性、難以分割性、權利定限性考量，或者存在地役權合同、主物權合同物權的條件限制，強調地役權不得單獨抵押。但地役權抵押權一旦實現，地役權的轉讓則取決於抵押合同的法律效力而一併轉讓。地役權是土地使用權的從屬性物權，地役權抵押限制是比土地使用權轉讓限制更加嚴格的法定限制。

    地役權不得單獨抵押的限制，是指不存在地役權合同等條件限制，才允許其與土地承包經營權、建設用地使用權一併抵押。這種抵押方式，稱之為「從從主押」、「副從正押」，或者稱之為「打包抵押」的抵押限制原則，並且抵押的秩序只能是「先主後從」、「先正後副」，不能顛倒抵押的頭緒與秩序。另外，物權法「房地合一」原則、相鄰關係處理原則、地役權合同意思自治原則等原則，也是地役權抵押限制或者成立的共同原則。

    地役權抵押成立，首先是符合「從從主押」、「副從正押」，或者稱之為「打包抵押」的客觀條件，其次才是地役權抵押合同的成立。「打包抵押」的意義，除了主從、正副物權「一併抵押」以外，還包括物上地役權、權利地役權與財產地役權「一併抵押」在內，簡稱「一權二物三財抵押制」。

    地役權抵押不等於地役權一定轉讓，卻是地役權轉讓的前奏。如果土地使用權等主物抵押期限屆滿而不能如期清償債務，主要轉讓從而導致地役權「陪葬轉讓」。故農村土地承包經營權、建設用地使用權轉讓的限制條件，符合地役權抵押的限制條件。主物權抵押、轉讓的自由程度高於地役權抵押、轉讓的自由程度，故地役權抵押、轉讓的限制性因素多於主物權的限制因素。以上提到的「從從主押」、「副從正押」，或者稱之為「打包抵押」等客觀條件，就是比主物權更加嚴格的限制條件。

    二、地役權抵押的法鎖限制

    地役權抵押就是法鎖關係的成立，指物上地役權、權利地役權與財產地役權因土地使用權、建築物所有權的抵押而跟從抵押，抵押人即地役權人，抵押權人即債權人。抵押權的實現，即地役權轉讓的實現，也就是財產地役權的變現形式之一。雖說地役權抵押不完全造成地役權轉讓的後果，但肯定是地役權變更的一種形式。

    依據《土地登記辦法》第46條規定，已經設定地役權的土地使用權轉移後，當事人申請登記的，供役地權利人和需役地權利人應當持變更後的地役權合同及土地權利證書等相關證明材料，申請辦理地役權登記。地役權更正登記、異議登記屬於其他類型的登記。

    地役權抵押是非常規性抵押法鎖。地役權是比主物權宅基地使用權更低級、更大程度上的限制性卻更具便宜度的從屬性副物權，連宅基地使用權都不可以抵押，而地役權可以隨土地使用權和房屋一併被動地抵押。

    地役權抵押是非常規性抵押，容易產生非常規性法鎖。地役權是在供役地權利人土地上設立的寄生性他項物權，物權價值和經濟價值並不大，很多地役權是難以評估作價抵押、轉讓的，會存在「抵一送一」、「轉一送一」或者存在象徵性行為。這種虛法鎖關係，主要是由於物權關係的成分高於債務關係的成分。因為地役權往往是不作價抵押或者是難以作價抵押的，這裡面幾乎沒有什麼現金價值和負債表，所謂的債權債務關係有虛擬的成分，除非供役地上的建築物、構建物及其附屬設施或者地上附著物容易作價抵押、轉讓。

    地役權抵押限制的原則，應當遵守物權法平等保護權利主體的原則、地役權抵押特事特辦原則和合同法誠實信用原則、擔保法法鎖原則，均已構成地役權抵押限制的原則網絡系統。地役權抵押的限制，基本上比照地役權轉讓的限制要件執行，比其他土地權利抵押的限制更要嚴格。因此，地役權抵押的限制是多維度全方位的全面限制。

    田野地役權與土地承包經營權的六重法鎖關係，建設用地地役權與建設用地使用權的九重法鎖關係，均不同程度地演繹著地役權抵押限制或者寬限的網絡系統。他們的法鎖無論是多麼複雜，萬變不離其宗，都必須按照牌理出牌，都必須遵守相應的遊戲規則。

    三、地役權實現後的轉讓限制

    本條款規定：「地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權抵押的，在實現抵押權時，地役權一併轉讓」，試圖在可抵押與不可抵押之間、可轉讓與不可轉讓之間劃清界限。關鍵在於弄清地役權的物權關係和法鎖關係，弄清他們的相對條件與絕對條件，許多問題可以迎刃而解。

    實現抵押權時，地役權一併轉讓的限制，適用於本法第164條的相關措施：（1）地役權人不得自己保留需役地的使用權，而單獨將地役權轉讓。（2）地役權人不得自己保留地役權，而單獨將需役地的使用權轉讓或抵押。（3）地役權人不得將需役地的使用權與地役權分別轉讓或抵押予不同的當事人。（4）轉讓或實現抵押需役地使用權的，其上面地役權一併隨之轉讓。（5）變更後的地役權，依原地役權合同約定「換人不換權」。（6）當事人不得將地役權單獨出租。

    相關法律：物權法第165條

    相關名詞：

    地役權抵押成立的三個平台與限制因素地役權抵押限制的法鎖關係

    字數：3888字

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