正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿654-2

    抵押權的主要特徵

    關於抵押權的特徵，舊說與新說的觀點有所不同。

    按照物權法第179條的規定，抵押權具有以下幾個一般特徵：（1）抵押權是關係到不動產或者動產抵押的一類普通擔保物權。（2）抵押權是由債務人或者第三人以其所有的或者有權處分的特定財產設定的物權。（3）抵押權是不轉移標的物佔有卻由抵押權人跟蹤控制的物權。（4）抵押權人有權就抵押財產賣得價金優先受償的權利。通說與教科書上也有不同的說法。

    筆者通過反覆研究，覺得抵押權的主要特徵有以下五個方面。

    一、抵押權是物債權

    抵押權是物債權，指抵押權的性質基於「物權債權化」（所有權債權化）的法鎖關係，抵押債權的優先程度相對強於抵押物的優先程度，抵押物是抵押債權的媒介，先於抵押債權又終於抵押債權。

    於抵押債權實現之前，抵押權人對於抵押標的物的控制只是法鎖和精神上的控制。定限物權的主體是抵押物權，反定限物權的主體是抵押債權。抵押有效期內，抵押權人不能支配、管領、使用抵押物，說明了抵押權人對於抵押物的物權處於相對較弱的地位，這是抵押的定限物權；但是，抵押人未經抵押權人即債權人同意，不得處分抵押財產或者財產權，說明了抵押權人的物權控制權處於間接的、精神的控制地位，這是抵押的反定限物權。

    意定生效，指抵押有效期、清償債權債務的有效期、抵押範圍等事項是當事人（債權人與債務人、第三人）於抵押合同中約定的，其抵押法鎖關係是由法律關係形成的。抵押合同是以抵押標的物的交換價值和債權人的優先受償權（含完全受償權）為中心，將物權保與債權保鎖定起來，形成物債權一體化保護機制。

    優先受償權，包括了優先償付權與優先補償權、優先賠償權等抵押物權在內。以交換價值為中心，不完全取材於拍賣、變賣抵押物的價金來清償到期的或者按照合同約定的情形的債務，也可以動產所有權和不動產所有權（房屋）、使用權（土地）來實現債權。由此可見，抵押權的物債權，可以是以債權形式來實現，也可以物權的形式來實現。

    所謂物權債權化，就是以實現債權為主要目的、以實現佔有物權為次要目的的「擔保物權債權化」。

    抵押的定限物權與反定限物權，實為雙方信託式「定限物權」，不是債務人一方單方面的定限物權，也不是債權人一方單方面的「定限物權」（反定限物權）。

    其表現為：一方面，債務人可以限制債權人的債權範圍，制止其越權、專權行為。如抵押的標的物，抵押人或者第三人自己可以拍賣、變賣，所得價金全部留存於特定的雙方當事人共同控制的賬戶中，用於清償債權債務，並保證給予債權人以優先受償權。因為抵押人或者第三人自己拍賣、變賣抵押的標的物則更為妥當，能夠防止債權人與其他拍賣中介人、變賣當事人串通作弊，減少拍賣、變賣抵押物的經濟損失。另一方面，債權人可以限制債務人的物權範圍，制止其越權、專權行為。於抵押期限、抵押物的選擇、抵押範圍、抵押方式、抵押權的實現等方面，債權人有更大的話語權與限制權，甚至於物保實現優先或者債保實現優先等方面，債權人有更大的選擇權與限制權。

    二、抵押權是利用權

    抵押權是利用抵押物擔保的槓桿作用進行的。當事人按照抵押合同的約定的辦法，賦予抵押權人對於抵押人特定的標的物行使特定的控制權，抵押人以標的物作擔保是物上直接利用權，抵押權人對於抵押人的標的物予以權利的控制是物上間接利用權。抵押人以物的權利作擔保是物上權利直接利用權，抵押權人對於抵押人的標的物的權利予以權利的控制是物上權利間接利用權。就是說，抵押權是利用權，實指物上利用權與物上權利利用權。

    物上利用權，即物上抵押的特定的利用權。這種利用權，不是債權人單方面的利用權，而是債權人和債務人雙方都有的權利，只不過是利用權的選材角度不同而已。

    三、抵押權是信託權

    抵押權是建立在財產信託制度下的擔保物權，包含有人的信託與物的信託、直接信託與間接信託等性質特徵。抵押權人能夠在不佔有他人抵押財產的不利情勢下實現自己的精神控制權、優先受償權等權利，根本原因在於抵押權是建立在財產信託制度下的抵押債權法鎖關係的建立與完善，哪怕抵押財產與抵押權人相隔萬里，也能保障抵押權人安全地實現抵押權等優先權、排他權、對世權、抵押財產溯及權等一系列的擔保物權。

    抵押權的信託權包括：人的信託與物的信託、直接信託與間接信託等表現形式。

    四、抵押權是反定限物權

    簡要地說，普通物權法之定限物權是建立在「所有權保護主義」和「所有權中心論」基礎之上的定限物權。然而，擔保物權法之抵押權卻反其道而行之，其已經打破以上規則的定限物權的法定辦法，重新建立了「抵押權保護主義」和「債權法鎖中心論」基礎之上的反定限物權。

    抵押權的定限對像、定限範圍、定限辦法，無論是從正面講或者反面講都應當是相反的物權化方針。誠然，普通物權法中所有權限制用益物權、用益物權限制所有權也是同時存在的，畢竟用益物權限制所有權是處於劣勢環境與劣勢地位下的「小限制」。

    擔保物權法中所有權限制抵押權、抵押權限制所有權也是同時存在的，畢竟抵押權限制所有權是處於優勢環境與優勢地位下的「大限制」，其餘是「小限制」。這麼說來，一些中外學者聲稱「擔保物權（包括抵押權）是定限物權」，是不是以點概面、以局部當全局、以現象當本質了呢？

    定限物權，就是下級或者下位物權，對於上級或者上位物權進行合法的限制。如用益物權能夠對於所有權的限制，用益物權就是定限物權。

    反定限物權，就是上級或者上位物權，對於下級或者下位物權進行合法的限制。如擔保物權的債權人通過債權法鎖或者物權法鎖的辦法對於債務人的限制，擔保債權就是反定限物權。

    五、抵押權具有特別處分權

    抵押權之特別處分權，是抵押權之最能體現的本質特徵之一。所表達的意義，與抵押權的核心理念、優先受償權的核心作用密切相關。如果沒有抵押權人的特別處分權，那麼抵押擔保制度就完全失去了應有的意義。

    抵押權之特別處分權，指一般抵押權或者最高額抵押權之特別處分權，包括合同處分權和法定處分權兩種形式。其行使權利的原則，如本法第170條作為一般原則的規定，如本條款關於一般抵押權的專門規定，第203條關於最高額抵押權的專門規定。

    特別處分權，是指抵押權人即債權人特有和專有的、一項法定的對於債務人的抵押物實施特別受償處分的權利。也是擔保物權系統中特有的本質特徵。

    抵押權之特別處分權，按照廣義的定義來講，與一般債權法鎖相比，所有抵押權均可稱之為「特別處分權」，如其中的債權人優先受償權之專有權利本質上就是特別處分權。這種抵押債權兼抵押債務的雙重法鎖所產生的特別處分權，是一般債權法鎖的效力所不能企及的。

    抵押權之特別處分權，其成就的基本要件是：

    1.不動產抵押與特別處分權。以建築物抵押的，該建築物佔用範圍內的建設用地使用權一併抵押或處分；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建築物一併抵押或處分。抵押人未依照前款規定一併抵押的，未抵押財產視為一併抵押。

    以上規定見於物權法第182條，按照「房地合一」的老原則進行。

    2.動產抵押與特別處分權。抵押人將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。

    以上規定見於物權法第181條，物權法較之於擔保法，有幾項內容是增添的：一是抵押當事人的主體有所擴大。擔保法之抵押當事人，僅僅針對經濟單位的經濟擔保即抵押，未包括普通公民的抵押門類；物權法之抵押，包括了經濟單位和普通公民的抵押都在內。二是抵押的客體有所擴大。生產設備、原材料、半成品、產品的抵押，也被物權法首次列入抵押對象。三是債權人優先受償的權利進一步擴大。如「發生當事人約定的實現抵押權的情形」，也被物權法首次列入特別處分權的對象。

    動產抵押與特別處分權，是比不動產抵押與特別處分權更加難以執行的擔保物權，物權法第196條對於動產抵押與特別處分權專門作出了四項原則規定：一是債務履行期屆滿，債權未實現的；二是抵押人被宣告破產或者被撤銷的；三是當事人約定的實現抵押權的情形；四是嚴重影響債權實現的情形。

    狹義的特別處分權，是廣義的特別處分權派生出來的一類處分權。將其分為兩個類別，是為了區別抵押的風險性程度和特別處分權的特殊意義。如果說，廣義的特別處分權是2級風險性的抵押權，那麼，狹義的特別處分權就是1級風險性的抵押權。

    與廣義的定義相比，除了具備廣義特別處分權的特徵以外，有應急處分權的含義在內，有先斬後奏型特別處分權和先奏後斬型特別處分權之分，屬於高級的特別處分權，本質上就是加強型特別處分權。

    狹義特別處分權是青出於藍之類的抵押財產特別處分權。對比之下，廣義的特別處分權就是一般的特別處分權，狹義的特別處分權就是特殊的特別處分權。

    物權法第196條對於動產抵押與特別處分權專門作出的四項原則規定，其中的「抵押人被宣告破產或者被撤銷」的，「當事人約定的實現抵押權的情形」的和「嚴重影響債權實現的其他情形」的等三種情形，明顯地標誌著抵押風險程度較高，應當屬於特殊的特別處分權，即狹義的特別處分權。其他的情形還有一些，這裡不一一闡述。

    總之，廣義的特別處分權是針對於非擔保的債權債務關係的加權處分權，亦即高於一般的物權請求權的特種權利。其中，以抵押物的交換價值和抵押權人的優先受償權為主要標誌。

    狹義的特別處分權，是針對於非常擔保的債權債務關係的加權兼加急處分權，亦即高於一般的特別處分權的特種權利。其中，除了以抵押物的交換價值和抵押權人的優先受償權為主要標誌以外，債權人提前清償權、加急清償權和法定清償權則是更加顯著的標誌。

    相關法律：物權法第179條

    相關名詞：

    抵押權

    字數：3888字

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