正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿678-2
禁止流押
一、基本概念
禁止流押，亦稱抵押財產不法的清償約定的禁止，是中國擔保物權法律體系的一項法定的定限物權制度，旨在保證抵押權實現機制的統一性、穩定性與規範化、透明化，戒備抵押權人急功近利、草率從事，防止處分抵押財產違規操作、暗箱操作甚至於損公肥私、行賄受賄，同時賦予債務人以相對平和的法治平台，輕裝上陣地履行債務，以期收到公平合理的法律效果。「抵押權人在債務履行屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有」的規定，是經過反覆研討和多年來的司法實踐檢驗的法定的定限物權制度，於擔保物權法律體系中屬於特別規定的性質，優於一般規定的法律效力。
物權法第186條明確規定：「抵押權人在債務履行屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。」這種規定的立法目的，在於以折中主義的扁平化作法，兩害權衡取其輕、兩利權衡取其重。
第一，禁止流押以金錢債為標的，可以化解抵押權人在債務履行屆滿前的不確定因素，是比較公平合理的選擇條件。
抵押權源於金錢債權，為保障債權人對於債務人的金錢債優先受償或者完全受償，才選擇設立不動產或者動產的抵押權。
某種意義上說，倘若抵押權人在債務履行屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有，這確實是一種很方便的選擇方式，甚至於可以相對地減少一些諸如拍賣、變賣之類的交易費用。但這不是最優化的選擇。
首先，金錢債權的交易與抵押物的所有權交易畢竟是大不相同的。金錢債權以抵押物的變價來清償債權，可以還原金錢債權的本來面目，化解所有權交易的很多矛盾。多數情勢下以所有權交易代替金錢債權的交易是對於債務人不利的，債務人為了急於還債，不惜以大殺價的辦法來忍痛割愛，吃虧後因反悔而引起物權糾紛。也有的時候是債權人上當受騙。因為抵押物不為抵押權人佔有，對於產品質量、市場行情等情況也不瞭解，吃虧後因反悔而引起物權糾紛。禁止流押是人類社會幾千年來的經驗總結，實踐證明是利大於弊的。
其次，債權人也有機會取得抵押物的所有權。抵押物拍賣、變賣時，債權人參與公平競爭，也可以自己的方式取得抵押物的所有權。同樣是抵押物的所有權交易，流押的所有權交易是在背地裡私下商定的，容易發生通同作弊、以權謀私等不法行為，損害國家的、集體的、公司的利益。而面向市場、面向社會的所有權交易，程序合法、公平合理，可以消除許多不確定因素、消除雙方的誤會、消除內幕交易、消除**現象。抵押權行使階段，抵押權人以普通競爭者身份參與取得抵押物的所有權，符合陽光程序、公示效果和公信效果，化解雙方的矛盾。
第二，當事人的意思自治主義必須建立在遵循商品價值規律、物權發展規律基礎上進行理性的考量，不能違反科學地亂搞自由主義處分辦法。
當事人的意思自治主義和抵押合同是有法律底線和道德底線的。將抵押債權稱之為抵押權法鎖，是對於債權人和債務人同為被法律鎖定的對象。自由是對紀律而言的，當事人也不能完全預見抵押物的實際價值，更不能保證債權人因流押而取得所有權後不發生物權糾紛。
禁止流押的規定是科學的，科學地反映了商品價值規律、物權發展規律，科學地反映了程序正義、實質正義的物權化方針。
第三，禁止流押的特殊性、均衡性、定限性和連貫性，批評了抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的非理性。
根據禁止流押的四大特性來定位反流押，是物權法定、物權保護、物權利用的重要步驟，批評了抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的非理性。
第四，對於擔保法規定的修改。
擔保法第40條規定：「訂立抵押合同時」修改為「抵押權人在債務履行屆滿前」，更加切中肯啟。因為抵押權人在債務履行屆滿前是個關鍵時刻，同時也包括了「訂立抵押合同時」。但僅僅是「訂立抵押合同時」，並不一定包括「抵押權人在債務履行屆滿前」。
二、一般理解
所謂流押，就是抵押合同當事人約定打破常規，於抵押權人在債務履行屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有，從而致使實現抵押權的法定程序紊亂而流產，而不是指抵押合同和抵押權的流產。
「流押」的另外一層含義是「虛假抵押」。「流」，《說文解字》解釋的本義是「水流動」。會意字，從淼「水水」，巟示水向前流動的意思。巟之本義為胎兒隨羊水產出，引以稱疾。
廣東方言稱「流」為「假」的意思，如假貨、假東西、假事物為「流野」，與「正野」（堅野）相對，其義是虛假。虛假抵押，與陽光化、真實化抵押是相反的事物，是要堅決反對的苗頭。當然，虛假抵押也有兩層含義，第一層含義，是真真確確是虛假抵押。這類現象，大多數發生在國有企業裡，某些國企的管理人員，與不法之徒沆瀣一氣，名為抵押國有資產，實為賤賣、賤送甚至於白送給同黨分子，自己也從中分一杯羹。因為是雙方當事人之間暗箱操作、相對保密的隱蔽交易，如果將流押合法化，彼此之間的非法交易就會變得更加輕而易舉。對於這種惡劣行為，要從源頭上、法制上加以堅決制止，不留情面。
第二層含義，是如廣東人所說的「流野」的抵押。即使當事人的抵押是有真實意思的表示，可客觀上造成了虛假的事實的發生。本來，法定的抵押權是以交換價值為中心展開的，以變賣、拍賣抵押財產的價金來抵償債務和實現債權的，而抵押權人卻以取得抵押財產為直接目的，違背了抵押權的價值觀和法定程序，也可能違背了抵押人本來的意願，不能排除虛假的成分和虛假的事實真相。在這種情勢下，即不是在當事人雙方之間串通作弊，法律允許流押，對於抵押財產的債務人是很不公平的。在債務履行期屆滿前，債務人是處於弱勢地位，而債權人憑借其優勢地位落井下石，對債務人施加壓力，不許債務人將自己的財產拍賣、變賣以其價款來清償債務，只許債務人將抵押財產交付於債權人所有，直接後果是導致抵押財產大量貶值，並以人為的大量貶值後的抵押財產來抵償債務。
在此處，債權人已經涉嫌趁人之危、製造顯失公平和違反實現抵押權程序的暗箱操作、違規欺詐，這些都是違反了《合同法》的相關規定的，同樣地會產生違規的抵押合同，無論是否造成了既成事實，只要存在「抵押權人在債務履行屆滿前，與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有」的非法約定，也無論債務人是否被迫或者自願同意的，可以視之「無效合同」或者「無效約定」，是不受法律保護的違法行為。
況且，債權人在抵押期間屆滿後，完全可以享有對於抵押財產拍賣、變賣後並就其價款「優先受償」的權利，也不必對於自己實現債權過於擔心；債權人更不可以用違反實現抵押權程序暗箱操作、違規欺詐之一些流押的小動作來威逼債務人；債權人更不可以與債務人沆瀣一氣，一起來坑害國家、集體、公司之類的公有與共有的債務人的合法權益。總之，流押肯定是一種不端的抵押協議或者抵押行為，弊端多多，害處多多，本物權法禁止流押的規定是完全正確、完全必要的，相信大多數債權人和債務人都是想得通的。
禁止流押的特別規定，也許對於某些老老實實的抵押權人和抵押人帶來行動上的不便利，他們對此也應當諒解。他們也許一時不明白，禁止流押的規定終究是利大於弊的。很明顯，清償債務和實現債權，還是陽光化、程序化和公平合理化來得實際一些，可靠一些。抵押財產的交易，不能等同於一般財產的交易，凡是擔保財產的交易，因為有物債權或者債物權法鎖的鏈接，必須由國家法律來規範與調整，必須經過法定程序來進行公開、公平、公正地處理，不能擅自提前交易、私下交易，不能容許擅自侵害債務人財產所有權的交易，當事人不能急功近利、草率從事。否則，就會造成新的矛盾糾紛，造成新的三角債惡性循環。
往小處講，會導致當事人履行抵押合同發生自相矛盾，一遇到經濟損失，當事人雙方之間會相互埋怨，相互指責，自己也後悔莫及。往大處講，如果法律允許抵押合同當事人私下交易，不走正道，不遵從法律秩序，不僅僅是個人行為的問題，而是破壞優良的法制傳統的大問題了。
禁止流押，是成熟的法制國家幾千年來的優良傳統，實踐證明是非常成熟、非常有效的法制經驗。從國外立法經驗來看，各個成熟的法制國家都有禁止流押的規定。《德國民法典》第1149條乾脆將流押定義為「不法的清償約定」，並作出了原則性的規定：「債權對所有人未到期的，所有人不得給予債權人以清償為目的請求轉讓土地所有權或以強制之外的其他方式進行土地讓與的權利。」目前中國已經成為wto國際貿易組織的一員，如果中國的抵押擔保制度不與國際上接軌，也不便於國際貿易的順利進行。
美國**官霍姆斯說過：「法律的生命在於經驗，而非邏輯。」（普通法），這說明了經驗來自於邏輯而高於邏輯，對於普通法律的公正性、可行性和時效性格外重要。既然禁止流押的規定已經流行了幾千年，而且是在全世界都這麼流行，我們不應當懷疑她的存在價值，而應當老老實實地接受這一現實。
禁止流押的特別規定，是大陸法系和英美法系國家普遍流行的法律制度，是幾千年來法制經驗的結晶。不過禁止流押只是過程控制的一種手段而已，抵押權人在債務履行屆滿之後，可以與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。禁止流押為強制性規定，其效力範圍，一是完全排除法的流押效力。即使以實現抵押權不侵害抵押人的利益，該流押約定也屬無效。二是列舉法的流押效力。當事人當事人定有流押條件的，僅該條款無效。抵押合同的其他條款不受其牽連，仍然有效。
禁止流押的特別規定，對於防止和制止惡性抵押行為具有普遍性的意義，對於不法分子利用流押來侵佔、哄搶、私分、截留、破壞國有或者公司資產具有特別重要的意義。
相關法律：物權法第186條
相關名詞：
禁止流押的性質
字數：3888字
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