正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿726-2

    最高額抵押之協議變更的主要內容

    協議變更的主要內容有三項，第一是確定擔保債權的期間，第二是確定擔保債權範圍，第三是確定最高擔保債權額。所有這些應當確定的三大內容事關重大，都是完善抵押合同和順利實現抵押權的必要條件，缺一不可，也是例行程序或者「例行公事」。

    1.擔保債權變更並確定的期間

    擔保債權變更確定的期間，就是當事人協議變更並確定最高額抵押權擔保債權期間，包括兩層意思：

    一是確定部分債權變更的期間，以便於按照約定的時間清償部分債權。另外一個好處是，如果最高額抵押權人要轉讓部分債權，也要在確定部分債權期間的基礎上得以順利轉讓。

    這種情形的發生，主要是由於債務人自身的原因，請求債權人寬限時間，藉以延期償還債務，因而協議變更部分債權的期間。所謂確定債權變更的期間，主要是發生在這一普遍性的類型上。

    二是確定總債權變更的期間，是在部分債權的期間基礎上的「清算」式期間。一般而論，總債權的期間是與最高額抵押權的期間是同步的，但總有例外的情形。有的債務人在分期分批清償債務過程中沒有履行合同義務，有些部分債權需拖延到總債權清償時一併清償，這種情形的出現，加上違約金、利息、損害賠償金等項目，有可能發生突破最高額抵押權原約定範圍或者調整、變更原先的債權期間。

    儘管確定債權的期間主要由雙方當事人來約定，但也有一個法定的期間底線，即可生效的底線或者界限。譬如，如果當事人訂立最高額抵押合同，對2013年1月1日至2013年12月31日發生的債權作擔保，那麼，該擔保期間即為債權確定的期間，2011年12月31日為債權確定的最後日期。最高額抵押擔保的債權確定前，當事人可以協議延長或者縮短最高額抵押合同中約定的債權確定的期間。是否在此期間內提前清償債權，或者集中清償債權，以債權確定的最後日期為最高限期。

    2.擔保債權變更並確定的範圍

    債權變更確定的範圍，就是當事人協議變更並確定最高額抵押權擔保債權範圍。包括小幅變更和全面變更兩種類型。

    （1）擔保債權範圍小幅變更

    擔保債權範圍小幅變更，即不完全變更擔保債權範圍，保留原擔保債權範圍的大部分不變，並拓展新的擔保債權範圍。

    例如，某電子公司為某家電製造公司加工承攬組裝電視機，並以價值1億元的寫字樓擔保最高額債務。雙方簽訂一份最高額抵押合同，對一定期間內連續購進該家電公司的成品器件所要支付的貨款擔保擔保。抵押期間，雙方約定，在最高額抵押擔保範圍內，為家電製造公司的電視機零部件的貨款提供擔保。合同執行過程中，電熱水器的銷路很好，甲乙雙方約定，縮小電視機的擔保債權，添加電熱水器的擔保債權。於是，擔保範圍由原來的一個變成了兩個，但擔保債權的總額不變。但是，原來的擔保債權因原範圍份額減小而變小，並沒有完全消失原來的債權範圍，只是幅度上的變更調整而已。

    （2）擔保債權範圍全幅變更

    擔保債權範圍全幅變更，即完全變更擔保債權範圍，要確定的是，中止原來的擔保債權範圍並變更成新的擔保債權範圍。

    如上述例子，加工承攬商與家電製造商協議，完全放棄組裝電視機，變更最高額抵押權內容和擔保債權範圍，一心一意地組裝電熱水器，就成為擔保債權範圍全幅變更的事實條件。這種情形，擔保範圍由原來的一個變更成了另外一個，但擔保債權的總額不變。其辦法是，中止原來的擔保債權範圍並變更成新的擔保債權範圍。

    3.變更並確定最高債權額

    變更並確定最高債權額，就是當事人協議提高或者降低抵押財產擔保的最高債權額。這種變更，是由正常調整和確定最高債權額的協議行為。

    變更並確定最高債權額，是由不確定到確定，或者由確定到再確定、最後確定的發展過程。是合乎最高額抵押權進展規律的表現。

    變更並確定最高債權額的誘因，是由以下情形催化的：

    一是最高額抵押權合同訂立時，最高債權額是抽像的籠統的大概的額度，具體實施過程中，情況發生了各種變化，債權擔保中後期便發現了當初的誤差，需要變更、修正並確定最高債權額。

    二是最高額抵押權行使期間，邊抵押擔保，邊清償部分債權，及至債權擔保中後期便發現了最高債權額有「虛大」的情形，因此需要變更並降低抵押財產擔保的最高債權額。這種情形，應當佔多數，但不是唯一的情形。某些長期連續貸款的，最高債權額是清晰的，但借款人違約，不如期清償債務，就有可能變更並提高抵押財產擔保的最高債權額。某些長期連續的供貨的，最高債權額是浮動的，根據履行合同與清償債務的成功率推知，有需要變更並降低抵押財產擔保的最高債權額的，也有需要變更並提高抵押財產擔保的最高債權額的，但相信變更並降低抵押財產擔保的最高債權額的是主要情形。

    三是臨近最高額抵押權實現期間，需要將最高債權額作最後的確定。確定的結果，是大部分最高債權額有誤差。對於這種誤差，如果不是太大，可以變更，也可以不變更。如果是誤差太大，變更最高債權額的時機是比較成熟一些。反正是，變更的期間、變更的範圍確定以後，是否最後變更最高債權額，均可由當事人協議約定。

    三、協議變更的內在邏輯

    協議變更的內在邏輯，是由協議變更的債權確定的期間、債權範圍和最高債權額三大要素組成的，可以稱之為「協議變更三步曲」。這三步曲完成以後，還要考慮是否具有其他因素起作用。如果沒有其他的抵押權人，這事情就可以安心地進行操作。如果還有其他的抵押權人，這事情另外還要進行進一步的檢驗，就是檢驗變更的各項內容是否對其他抵押權人造成不利影響。如果對其他抵押權人造成不利影響，協議變更的內在邏輯再完美也不能成立，也是無效的。

    法律承認，是否變更確定的期間、債權範圍和最高債權額，取決於當事人的協商一致。不過，在同一抵押財產上還有其他抵押權人包括前順位和後順位的抵押權人時，變更的內容都不得對他們產生不利影響。特別是對於後順位的抵押權人不利影響的可能性要大一些。

    根據立法專家的解釋，抵押權人與抵押人的變更對其他抵押權人不利影響的，該變更無效。

    1.禁忌變更的內容對於前順位抵押權人的不利影響

    禁忌變更的內容對於前順位抵押權人的不利影響，包括以下幾個方面：

    一是不能將變更確定的實現最高額抵押權期間定於前順位抵押權人的前面。那樣做就會搶班奪權，就是人為地插隊，對於前順位抵押權人的優先受償權造成不利影響。

    二是避免將擔保債權範圍變更確定為與前順位抵押權人惡性競爭的情勢之下。物權法沒有禁忌後順位抵押權人變更擔保債權範圍與前順位抵押權人同業競爭，但公司法裡面有禁止「同業禁止」的相關規定。不過，一般而論，在同一個抵押權圈子裡，容易洩露商業秘密，如生產秘密、經營秘密、貨源秘密、價格秘密等等，侵犯他人的商業秘密要負民事責任卻是有明文規定的。

    三是避免將變更確定的最高擔保債權額提高到遠遠超過前順位抵押權人的水平。比如，前順位抵押權人的最高擔保債權額1200萬元，後順位抵押權人最高擔保債權額由500萬元變更提高到1500萬元，而同一抵押財產的估價只有2100萬元，這對於前順位抵押權人會造成被動的不利影響，是不可行的。後順位抵押權人最高擔保債權額頂多只能由500萬元變更提高到900萬元。

    2.禁忌變更的內容對於後順位抵押權人的不利影響

    禁忌變更的內容對於後順位抵押權人的不利影響，包括以下幾個方面：

    一是不能將變更確定的實現最高額抵押權期間定於後順位抵押權人的後面。

    最高額抵押合同中約定的債權確定的最後日期，在後順位抵押權的債務履行期屆滿之前，前順位最高額抵押權人與抵押人協議延長債權確定的期間，將債權確定的最後日期延長至該後順位抵押權的債務履行期屆滿之後，就會拖累後順位抵押權人的完全受償權的實現。

    這種情形與一般抵押權人情形不同。因為一般抵押權的實現與擔保債權的實現是完全同步的，叫做「一票表決權」。然而，最高額抵押權確定的期間內，部分債權可以分期分批地清償，直到最後一個清償期間，才能將抵押財產拍賣、變賣以後將所得價款與各個抵押權人按比例清償。這樣一來，無形之中就拖延了後順位抵押權人的期間，對於後順位抵押權人產生了不利的影響。

    二是避免將擔保債權範圍變更確定為與後順位抵押權人惡性競爭的情勢之下。

    這種禁忌，與避免將擔保債權範圍變更確定為與前順位抵押權人惡性競爭的情勢之下的禁忌道理是一樣的。前順位抵押權人知悉後順位抵押權人的擔保債權範圍或者商業秘密，在未與後順位抵押權人協商一致的情況下，貿然與抵押人協議變更到該擔保債權範圍之內，對於後順位抵押權人的生意會產生不利影響。

    三是避免將變更確定的最高擔保債權額提高到遠遠超過後順位抵押權人的水平。

    比如，前順位最高額抵押權人與抵押人協議提高最高債權額，而實際發生的債權數額高於原債權數額，那麼，抵押財產變現以後的變價款用於優先受償該最高抵押權的數額在「按比例清償」的條件下，數額就會相應地增加，這樣就會對於後順位抵押權人實現其抵押權產生不利影響。

    協議變更的內在邏輯，是個大包含的法理邏輯。協議變更內容的可行性，可以包含單獨的最高額抵押權人條件下協議變更內容的正確性和多個抵押權人條件下協議變更內容的正確性兩大組成部分。前一種條件下所受到的限制相對較小一些，後一種條件下所受到的限制相對較大一些。

    協議變更的內在邏輯，主要的工具在於道德規範，不在於法律規範。道德規範的面很寬，法律規範的面很窄。在這種情形下，法官把握好自由裁量權至關重要。「但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響」是個抽像的規定，而實體操作是「凡是對其他抵押權人產生不利影響」的，就可以駁回嫌疑人的權利主張，而不必搞什麼「證據主義」的那一套。必要時，可採取「證據倒置」的辦法來向施害者問責。

    相關法律：物權法第205條

    相關名詞：

    最高額抵押之協議變更

    字數：3888字

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