正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿793-2

    以基金份額股權出質之主要條件

    以基金份額、股權出質設立權利質權，需要具備許多必備的條件。現實情勢是有許多基金份額、股權不適合出質和設立權利質權。物權法的宗旨是物權法定，確認、保護、利用和規範、調整這兩種權利質權，是立法目的之一。問題在於，法律不可能面面俱到，許多具體問題和具體細節需要我們認真對待、認真領會。

    一、確認可以轉讓的封閉式基金、公開式股權為可以出質的先決條件

    基金質權，是權利人以擁有可以轉讓的基金份額為標的設定的權利質權。

    基金，本條款及本節第223條所指基金，為可轉讓、可出質的證券投資基金。指通過公開發售基金份額募集投資基金，由基金管理人管理、基金托管人托管、為基金持有人獲得利益，以資產組合方式進行證券投資與募集活動的信託契約型基金。信託契約型基金可分為投資於不同對像、採取不同運作方式、選擇不同投資收益、承擔不同風險等信託契約類型，但私募基金和公司型基金不在此之列。根據基金運作方式來分，證券投資基金分為封閉式基金、開放式基金以及其他方式運作的基金。

    1.確認可以轉讓的封閉式基金可以出質的先決條件

    教科書認為，由於封閉式基金份額在證券交易所上市，因此以之設定權利質權時，依據《物權法》第226條第1款第2句，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立。

    依據《證券投資基金法》第51條的規定，開放式基金份額的申購、贖回和登記由基金管理人負責辦理；基金管理人可以委託經***證券監督管理機構認定的其他機構（如商業銀行、中央證券登記結算公司等）代為辦理。從實踐來看，我國目前的開放式基金大部分是通過商業銀行來進行申購、贖回和登記，如果以開放式基金份額設定質權時顯然無法按照《物權法》第226條的規定到中央證券登記結算公司進行出質登記。（王利明、尹飛、程嘯著《中國物權法教程》第526∼527頁）

    以上觀點，與立法機關關於基金份額出質的解讀文本意思上是一致性的，如對於本法第223條的解說詞便是如此。不過，筆者認為，目前的基金管理制度基本上是如此形式的，如果開放式基金份額的管理制度得以修改，也有可能作為一種可以轉讓與出質的對象對待。如某些股權就經歷過由統到放、由不能出質到可以出質的演化過程。

    根據目前的法律規定，私募基金、公司基金不能作為出質和設立質權的的先決條件。

    私募基金來源複雜、管理混亂，經常發生欺詐性、高利貸、風險難控性弊端，在市場經濟不成熟的時候，不能輕易允許公開轉讓與出質。如有的私募基金業主，以高息為誘餌欺騙投資者，某些合同承諾、口頭承諾往往到後來不能兌現，導致許多投資者傾家蕩產、血本無歸。因此，目前及今後一段時間內，私募基金基本上不能公開轉讓或出質擔保債務。

    公司基金主要是用於企業擴大再生產的募集基金，有的來源於銀行貸款，有的來源於社會集資，有的來源於征地、拆遷補償費，有的來源於國家撥款，也有的來源於企業自身積累中列出的專項基金，情況也相當複雜。特別是在農村的經濟總社、經濟社、經濟分社這一類農村公司的基金，基本上是農民的口糧資本、救命資本，如果隨便出質或者轉讓，農民們的基本的收入來源和生活保障是成了大問題，勢必影響農村社會的經濟穩定與社區穩定。因此，目前及今後一段時間內，公司基金基本上不能公開轉讓或出質擔保債務。

    2.確認可以轉讓的公開式股權可以出質的先決條件

    股權質權，是指以企業出資人的股權或者上市公司的股票為標的設定的權利質權。

    股權，是指股東向公司直接投資而享有的投資權與收益權。公司發起人之股東具有優先投資權、相對的決策權。所有股東均具有財產性質的權利，如股息分配請求權、剩餘財產分配請求權、新股認購權等權利，包括共益權（共有收益權）和自益權（自有財產權）兩個部分。

    股權的出質條件，與匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等普通票據的出質有些不同。以上七類普通票據權的出質，權利人自己可以私下進行，而且將相關的票據權交與質權人押住，就完成出質任務了。股權出質的辦法就不同了，由事前認證、事中監管和事後出質的「三公開」：公開發行股票、登記公開出質與存檔、由對口監管機構公開保存股票。

    根據《證券法》的規定，證券持有人持有的證券，在上市交易時，應當全部存管於證券登記結算機構。證券登記結算機構負責證券賬戶、結算賬戶的設立；證券的存管與過戶；證券持有人名冊登記；證券交易所上市證券交易的清算和交收等職能。

    理論上，一般而論，上市公司發行的股票等，可以轉讓與出質。但有幾個限制性前提條件。一是，出質與轉讓必須合法。即使是股權人所得股票是無瘕疵的，也不得進行私下出質與轉讓，上市公司的股票應當通過證券登記結算機構來出質、轉讓。二是，出質人所得股票必須合法。如股權人所得股票，應當是在證券交易所公開交易過程中競爭取得的，不是股票發行人白送、賤送的，也不是幕後交易、私下買賣得來的。股票上市不規範，上市公司為了感謝答謝幫助上市成功的人而以股票來賄賂他們，可導致給關聯人、官員白送、賤送原始股或者其他股票，或者幕後交易、串通交易、洩密交易取得的不義股票等等。所有這些，也不符合出質、轉讓的前提條件。

    二、確認基金份額、股權出質後可以依托相關的管理機構進行監控的輔助條件

    1.確認基金份額出質後可以依托相關的管理機構進行監控的輔助條件

    基金份額出質後，可以依托相關的管理機構進行監控的，基金質權的行使與實現就有保障，否則就沒有保障。這也是對於流轉式可適類權利質權過程控制的質量管理重點之一。

    證券登記結算機構的權限與信託責任，主要有以下幾點：（1）妥善保管的權限與信託責任。證券持有人持有的證券，在上市交易時，應當全部存管於證券登記機構。（2）負責賬戶跟蹤監管的權限與信託責任。證券登記結算機構負責證券賬戶、結算賬戶的設立；證券的存管和過戶；證券持有人名冊登記；證券交易所上市交易的清算和交收等職能。證券登記結算機構是為為證券交易提供集中登記、托管與結算服務、不以營利為目的的事業單位法人機構。

    證券登記結算機構有權對於基金份額和股票類股權進行專業對口登記與托管、結算，基金權利出質後，質權人可以委託該機構進行監控，以保障其質權的順利進行。

    2.確認股權出質後可以依托相關的管理機構進行監控的輔助條件

    股權，是分為兩種不同情形設立的。

    一種是上市公司面向社會公開發行的股權，也叫股票。依據《證券法》的規定，證券登記結算機構有權對於此類股權進行專業對口登記與托管、結算，基金權利出質後，質權人可以委託該機構進行監控，以保障其質權的順利進行。證券登記結算機構的權限與信託責任，與基金份額方面的機構相同，權限與信託責任也相同。

    上市公司發行的股票，都實現無紙化管理，其發行、轉讓、出質等行為都要受到證券監督管理機構的監管，股票的過戶、結算、保管等行為都要通過證券登記結算機構批准、審核。證券登記結算機構對於股權人、質權人的信託責任很大。無紙化管理，即計算機或者證券網絡無紙化管理，其特點是，採取全國集中統一的電子化運營方式，既方便當事人查詢和第三人登記註冊、查詢，節省登記成本，也方便當事人即時交易，節省交易成本。因為股票和股票持有人均實行代碼制，工作人員稍有疏忽，便會出差錯。

    本條款關於「基金份額、股權出質後，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。」的規定，不僅僅是對於出質人的信託責任的規定，也應當是證券登記結算機構實時監管的義務。證券登記結算機構的監管是個關鍵環節，如果疏忽大意，對於質權人會造成直接經濟損失。質權人於股權出質後，應當依托、委託證券登記結算機構進行監控。

    另一種是非上市公司、非面向社會公開發行的股權。包括有限責任公司的股權、非上市的股份有限公司的股權。

    依照本法本條款的規定，以此類股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。由此可見，質權人可資依托的信託責任人是辦理出質登記的工商行政管理部門。雖然該部門是屬於國家事業機關，也很有權威，其對於出質人轉讓股權方面的過程控制卻不及證券登記結算機構。股票類的股權轉讓必須要經過證券登記結算機構的工作流程來進行，而非上市公司的股權是在股權市場上交易的，有的時候當事人能夠繞過工商行政管理部門的監控私自轉讓股權。那麼，工商行政管理部門的信託責任在於事後監控範圍，要在質權人舉報出質人違約轉讓股權時，才得以出面調解與處罰。

    本法本條是對於《擔保法》的一個修正式規定，法律效力、效果優於《擔保法》。關於登記生效的規定，已經有了兩個版本。

    《擔保法》第78條的規定，是記載於股東名冊生效。從實踐上來看，這一規定有瘕疵，有些不合理。股東名冊上的記載，不具有明顯的公開性，公示效果不顯著，不便於第三者查詢，也容易出現偽造和篡改登記的問題，特別是容易出現暗箱操作、賤賣國有資產的違法行為。本條款規定「以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立」，考慮到的是工商行政管理部門的監管與執行效力比較對口，除此之外就沒有其他選擇的餘地了。

    依據《公司法》、《公司登記管理條例》規定，所有依法設立、變更的公司須到工商行政管理部門登記才能生效。當事人向工商行政管理部門申請查詢某公司的概況也相當便利。有限責任公司的股權、非上市的股份有限公司的股權的查詢、登記，定位於工商行政管理部門，符合物權法之物權公示原則，能夠迅速、便捷、清楚地瞭解到股權上存在的關聯權利與義務、負擔，可以幫助質權人對於出質的股權人進行必要的行政干預措施。

    相關法律：物權法第226條

    相關名詞：

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    以基金份額、股權出質設立權利質權，需要具備許多必備的條件，主要是法律要件和事實要件。我國眾多法學家對此作了許多專題研究，還提請當事人注意權衡輕重、權衡利弊。這裡還是要再強調一點，那就是，一切非法財產和非法權利是不受法律保護的。倘若出質的基金份額、股權的來源不明，或者是產權不清甚至不乾淨的，肯定是不符合設立權利質權的法律要件的。改革開放30多年來，一些貪官污吏通過投資、假擔保、地下錢莊等途徑洗黑錢，一旦得手就把黑錢轉入外國賬戶，然而攜帶親眷遠走高飛逃到國外。

    光明網2014年5月8日報道，瑞士銀行不再為客戶保密。英國《金融時報》7日報道稱，世界最大的離岸金融中心瑞士承諾，將自動向其他國家交出外國人賬戶的詳細資料，象徵著瑞士告別幾百年來堅持保護銀行客戶**的做法。這是全球打擊逃稅舉措的最重大突破之一。在6日於巴黎舉行的歐洲財長會議上，瑞士同意簽署一項有關自動交換信息的全球新標準。這是一次決定性的舉措，象徵著瑞士告別幾百年來堅持保護銀行客戶**的做法。這對各國政府而言是巨大的進步。在全球金融危機和一連串稅務醜聞後，它們發起了一場聯合打擊逃稅的行動。實際上，打擊逃稅只是其中的重點項目之一，打擊貪官和封鎖髒款髒物也是不言而喻的。