正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿797-2
著作權及著作質權
一、基本概念
1.著作權
著作權，別稱是著作派生性物權，全稱或者分稱作品創作權與重制權、公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權、公開傳輸權、公開展示權、改作權、散佈權、出租權等文化、文藝、科學知識產權。制度與政策物權法、知識產權法或者侵權責任法中分為著作人身權與著作財產權。
著作人格權包括公開發表權、姓名表示權、修改權和保護作品完整權，是一種個性化的人身權，主要受知識產權法、侵權責任法和權利質權關係法規範與調整。
著作財產權是緣由無形財產權派生的有形財產權，分為自然生效與登記生效兩種形態。自然生效不一定產生財產權，但其相應的著作權之人身權仍然不同程度地受政策物權法、知識產權法或者侵權責任法保護，所有權人仍然具有一定的物權請求權和反侵權請求權。登記生效可以產生財產權同時產生人身權，其相應的著作權較高程度地受政策物權法、知識產權法或者侵權責任法受保護，所有權人仍然具有一定的物上請求權和反侵權請求權。
著作權的基本定義是，是指原創作者和其他著作權人對文學、藝術和科學技術作品所享有的各項專有的派生性的權利。是自然人、法人或者其他組織對文學、藝術、和科學技術作品所享有的各項人身權與財產權的總稱，各種著作財產權是由各種著作人身權派生出來的法定權，各層次各級著作財產權與著作人身權是由最高等級著作權派生出來的法定權。
2.觀點分析
有人認同商標專用權、專利權與著作權統稱「知識產權」。筆者卻認為只有著作權才是真正的知識產權。知識產權可以是各項人身權與財產權的復合權，也可以是單純的人身權。如原創作者在互聯網上發表了原創作品，該作者沒有取得任何報酬，同樣地具備了著作權之公開發表權、姓名表示權、修改權和保護作品完整權等人身權或者人格權，同樣有權拒絕他人轉載、複製、刊登與出版發行。
有人認為「著作權是無形（無體）財產權」。筆者卻認為著作權是「著作權是無形（無體）財產權派生出的有形（有體）財產權」。況且，不分青紅皂白的將各級著作權使用權統稱為「知識產權」或者「著作權」，定會混淆普通物權關係與擔保物權關係，不利於著作權的規範與調整。「著作權是無形（無體）財產權」的通弊簡直是廢話！
著作權決不是虛無飄渺的無影無蹤的財產權，無論是哪一種著作權總是或多或少地以有體物或者有形財產權表現出來：是文字、圖形、線條、色彩等顯示的，可以從紙面上、銀屏上、光碟上、錄像錄音器材上等有聲音或者無聲音之各種有形物體上搭載顯示出來，離開了有體物或者有形財產權就不成其為著作權了；是表演藝術的，可以從紙面上、舞台上、銀屏上、光碟上、錄像錄音器材上等有聲音或者無聲音之各種有形物體上搭載顯示出來，離開了有體物或者有形財產權就不成其為著作權了。
什麼是「無形（無體）財產權」？無線頻譜電波才可以勉強地稱之為無形（無體）財產權，即使是如此，但無線電台或者電視台卻是有形（有體）財產權。其主要區別在於，著作權是人為的產物與產權，對於有形（有體）財產（有形物、有體物）完全有依賴性；無線頻譜電波是自然界的產物（自然的財產），對於有形（有體）財產（有形物、有體物）不完全有依賴性。將人為的產物與產權與自然的產物與產權混為一談，你說可笑不可笑？
著作權最關鍵最本質的權利是派生性物權，不在於所謂的「知識產權」。用物權法之法理來分析研究著作權，與著作權法或者說知識產權法來分析研究著作權，顯然是有一定區別的。
所謂產權，就是財產權的簡稱，著作權法是就知識產權論知識產權的，免不了要口口聲聲地談論財產權。這樣一來，著作權法關於著作權定義的內涵與外延就有問題了。
比如陳某人在互聯網上發表了數百篇數百萬字的原創作品，現如今一分錢的稿費也未得，這根本不存在或者說沒有實現財產權，按照「著作權是知識產權」的邏輯，沒有財產權哪有什麼「知識產權」？沒有財產權哪有什麼「著作權」？
但是，運用物權法之一物一權主義基本規則和排他性、對世性原則判斷，就會產生不同的結論：
（1）著作權原創作者是所有權人，受讓著作權者和出版、利用著作權者是使用權人；
（2）各種著作財產權是由各種著作人身權派生出來的法定權，各層次各級著作財產權與著作人身權是由最高等級著作權派生出來的法定權。無論所有權人是否已經登記生效，是否取得了財產權（知識產權），仍然享有著作權之所有權和相應的物權請求權與反侵權請求權。
（3）著作權有法定的著作權和自然的著作權兩種類型，而公示效力和法律效力最高的是法定的著作權。法定的著作權可以由普通物權法或者擔保物權法規範與調整，自然的著作權也可以由普通物權法或者擔保物權法規範與調整，但登記生效才能保證其公示效力和法律效力。普通物權法或者擔保物權法所指的著作權，主要從其物權關係、法鎖關係、信託關係、對世關係和專門的法律關係中推斷出著作權定義，將法定的著作權和自然的著作權都包括在裡面了，講派生性物權比講知識產權更加準確一些。
最重要和最關鍵的問題在於：
（1）最高級的著作權才具有獨佔權，以登記對抗主義為物權化方針。無論原創、原設計的具體人員是誰，經過國家版權局批准就能保證其公示效力和法律效力；
（2）著作權之財產權是由人身權派生出來和具有決定作用的復合權，基本上是為生產經營精神產品服務的特權，任何下級的著作權是由最高級著作權派生的支流著作權，一般使用權是由專用權派生的支流使用權；
（3）著作權產品的代銷者、一般銷售者和消費者不享有著作權，但有維護著作權的共同義務與社會責任；
（4）作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期，不受時間、空間或者合作條件等其他條件的限制。公民的作品，其發表權、複製權、應當由著作權人享有其他的權利，其保護期為作者終生及其死亡後50年，截止於作者死亡後第50年的（第）12月31日；如果是合作作品，截止於最後死亡的作者死亡後第50年的（第）12月31日。
擔保物權法之著作質權。全稱或者分稱作品創作權與重制權著作質權、公開口述權著作質權、公開播送權著作質權、公開上映權著作質權、公開演出權著作質權、公開傳輸權著作質權、公開展示權著作質權、改作權著作質權、散佈權著作質權、出租權著作質權等著作質權，別稱是著作權派生性物權質權。
物權化方針是「質權保護主義」和「質權中心論」、「質押債權保護主義」和「質押債權中心論」。從質權合同生效之日起就開始了專利所有權人的權利進行了一定程度上的限制，從質權合同登記生效之日起就開始了著作權所有權人的權利進行了全面的限制。而且是如獵人跟獵物下圈套一樣的越套越緊張，質權法鎖關係越來越厲害，到實現質權時達到一個最高峰，債務履行期限屆滿或者發生當事人約定的情形，質權人有權有勢「下令」出質人轉讓自己的專利權以清償債務。
擔保物權法之著作質權是青出於藍而勝於藍。關鍵部分由擔保物權法規範與調整，但又不能完全脫離制度、政策物權法的法制軌道。因為制度、政策物權法要解決的是專利權的合法性與圓滿狀態，倘若著作權本身不合法、不圓滿，哪怕質權合同天花亂墜和質權登記完美無缺也是不行的和無效的。
二、著作質權的設立
著作質權的設立，即以文學、藝術、科學作品等財產權出質之權利質權的設定，依據本法本條第1款的規定和著作權法第7條、著作權質押合同登記辦法第4條的規定，以文學、藝術、科學作品的財產權出質的，當事人應當訂立書面合同，質權自國家版權局辦理出質登記時成立。
著作權，指基於文學、藝術、科學作品依法產生的、具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果的諸種聚合權利的總稱。總體上包括人身權與財產權，具體上包括發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、複製權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、彙編權，以及應當由著作權人享有的其他權利。上述17項權利，發表權、署名權、修改權屬於人身權，其他的著作權皆為財產權。
著作質權與商標質權、專利質權同為知識產權質權，卻有幾個異同點。
相同之處，是這三種權利質權均為知識產權質權，均實行登記生效主義原則設立質權。
不同之處有幾點。一是著作質權是精神文明產品，大多數是政治、經濟、文化等社會科學產品，少數是自然科學、技術科學產品，故大多數會受到政治影響與政策影響。故著作質權主要受制度物權法規範與調整，商標質權、專利質權主要受政策物權法規範與調整。雖然政策物權法是制度物權法的一個品種，但這些政策物權法較少受政治干預，是相對自由一些的權利。二是著作權品種繁多，相當一部分著作權不能附帶債權，或者難以實現債權，有的是人身權與財產權不容易剝離，故設立著作質權應當嚴格遴選，否則會功虧一簣。商標權、專利權是物質文明的產品，品種專一，一般是附帶債權的，特別是馳名商標、熱門專利，設立質權的保險係數相對較高。商標質權實際上部分地包括了人身權在內，是相當特殊的權利質權。
三、著作質權的行使
著作質權的行使，指著作權中的財產權出質後，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓或者許可他人使用出質的專利權中的財產權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。
轉讓或者許可他人使用出質人著作權中的財產權所得的價款，並不一定馬上用於清償所擔保的債權。因為此時債務清償期未至，出質人應當與質權人協商，將所得的價款提前清償所擔保的債權或者提存。提前清償債權的，質權消滅和擔保法鎖解除。提存的，質權和擔保法鎖存在於提存的價款上。出質人只能在提前清償債權和提存中選擇，不能既不同意提前清償債權、也不同意提存。
◎著作質權簡析
著作質權，是以著作權中的財產權作為債務擔保的法知識產權類權利質權，可定義為科學質權、文化質權、精神化智慧質權、派生類質權，內容上相當於著作抵押權，就可以看出著作質權的基本特徵。
在三大類知識產權質權中，著作質權一般是應用範圍相當狹窄的一類派生性物權質權。主要原因在於，一些著作權的物權價值、文化價值突出，經濟價值不是很明朗，並且由物權價值、文化價值轉化為經濟價值需要有一個合適的轉化過程。權利質權是與經濟價值相適應的，至於物權價值、文化價值是在質權考量的次要位置上。
著作權，比較其他的知識產權，有以下長處與短處。
一、著作權的長處
著作權的最大長處，是受法律保護的時間很長。數倍於其他知識產權的法律保護期，具有最高的物權價值與較高的文化價值。
先看著作權相關的法律保護期。
(一)著作人身權的保護期限
著作人身權中的署名權、修改權和保護作品完整權的保護期不受限制，可以獲得永久性保護。但著作人身權中的發表權的保護有時間限制。
(二)自然人作品的發表權和財產權的保護期
公民的作品，其發表權和使用權的保護期分別為作者終生及其死後50年，截止於作者死亡之後第50年的12月31日;如果是合作作者，截止於最後死亡的作者死亡後第50年的12月31日。作者生前未發表的作品，如果作者未明確表示不發表，作者死亡後50年內，其發表權可由繼承人或者受遺贈人行使;沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。
(三)法人或其他組織的作品的發表權和財產權的保護期
單位作品，著作權(署名權除外)由法人或者其他組織享有的職務作品，其發表權和使用權的保護期為50年，截止於作品發表後第50年的12月31日，但作品白創作完成後50年內未發表的，著作權不再保護。
(四)作者身份不明作品使用權的保護期
作者身份不明的作品，其使用權的保護期截止於作品發表後第50年的12月31日。作者身份確定後，適用著作權法第21條的規定，按不同作品類型分別確定保護期。
再看商標權相關的法律保護期。
（一）概述。我國法律規定，商標權的保護期限為十年，有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前六個月內申請續展註冊，每次續展註冊的有效期為十年。
（二）具體規定。中華人民共和國商標法第三十七條規定，註冊商標的有效期為十年，自核准註冊之日起計算。第三十八條規定，註冊商標有效期滿，需要繼續使用的，應當在期滿前六個月內申請續展註冊；在此期間未能提出申請的，可以給予六個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，註銷其註冊商標。
（三）基本期限。每次續展註冊的有效期為十年。
再看專利權相關的法律保護期。
中國專利有三種類型，各自的保護期是不一樣的。
（一）實用新型專利。是指對產品的形狀、構造或者其結合所提供的適於實用的新的技術方案。凡是產品結構、形狀或者結構和形狀相結合，申請實用新型專利。保護期是10年。
（二）外觀設計專利。是指產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所作出的富有美感並適於工業上應用的新設計。外觀，即外表。如工藝品、包裝箱、包裝袋、包裝盒都是屬於外觀設計。保護期是10年。
（三）發明專利。是指對產品、方法或者改進所提出新技術方案，如產品的製造方法或工藝、材料的配方、藥品的配方等。保護期是20年。
二、著作權以及設立質權的短處
整體上，著作權的短處多於長處。除了一些暢銷書、影視與音像作品、遊戲與動漫作品以及一些名人作品以外，多數著作是保有文化價值，短於經濟價值。
（一）侵權現象屢禁不止。表面上，著作權的法律保護期限最長，應當是最幸福的。實際上，很多著作權是最不幸的。主要原因在於，所有的著作容易被盜版，導致著作權人以及著作質權人的利益嚴重受損。甚至於許多時候，文化管理公權職能部門一再重拳打擊侵權行為，卻是屢禁不止。
當代社會各種新型的出版、印刷、複製、鏈接、保存、轉移技術層出不窮，越是有名氣有價值的暢銷書、影視與音像作品、遊戲與動漫作品以及一些名人作品，遭遇盜版的可能性就越大。甚至有些出版社、音像社、影視中心和網站，帶頭盜版或者擅自轉讓作者的作品從中發不義之財。有些無良的經營類網站，採取各種不正當手段遲發、扣發作者的稿費，從而牟取暴利。
以電腦軟件為例，中國是世界上最大的盜版王國。而且這樣的盜版風潮一直持續了數十年。
電腦軟件這樣的知識產權很特別。譬如微軟的軟件，既包括專利權、商標權在內，還包括著作權在內。盜制、盜賣、盜用微軟的軟件，有可能同時侵害該公司的幾種知識產權，而不止侵害一種知識產權。
（二）經濟價值容易處於休眠狀態。現實中，確實有相當一部分著作權的經濟價值一直處於休眠狀態，無法在文化市場上進行交易，自然難以在此基礎上設立權利質權。已經表現出經濟價值的著作權，也不能保證百分之百的文化產品能夠在文化市場上順利地轉讓，這也涉及到其中的交換價值之短板問題。
由此可見，比較其他的幾類知識產權及其權利質權，以著作權出質設立並行使權利質權，往往顯得有些捉襟見肘。
（三）綜合打包擔保的可能性小。著作權對應於文化產品和文化企業，是單一性的文化產品，文化企業經營機制比較單純和文化產品比較單一，能夠參加擬定不動產或者擬定動產集合擔保的財產很少。連設立最高額著作質權，在許多時候也是很不容易的。
商標權、專利權對應於物質產品和物質企業，能夠參加擬定不動產或者擬定動產集合擔保的財產很多，類型也很全面。設立最高額商標質權、最高額專利質權也是相當容易的。
綜上所述，著作權定然是外強中乾的弱勢派生性物權。物權法、擔保法將其作為權利質權的一個參考對像規定之，是為了廣開權路或者廣開財路，對於其出質以及設立質權的適用範圍、可適度等，不作具體規定。
關鍵在於要靠當事人自己覺悟，瞭解其中的可確定性與難確定性因素，以便於防患於未然。
相關法律：物權法第227條
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