正文 當代物權法百科全書小辭典初稿4... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿414-1

    共有關係性質的第二層推定

    一、共有關係性質的第二層推定

    共有關係性質的第二層推定，是繼共有關係性質的第一層推定以後的再推定，即通過定性分析法推定以後再通過定量分析法進行再推定，以便於修正上次性質推定的誤差，還原其本來面目。

    此項規定，由所有權關係法、邏輯法、經濟法規範與調整。應當注意的是，民法通則第88條第一層推定立足於共同共有關係，主要是從消費領域來對不明的共有關係性質進行推定的。物權法第103條第一層推定立足於按份共有關係，主要是從經濟領域對不明的共有關係性質進行推定的。應當說，民法通則的規定和物權法的規定各有千秋，各有各的道理。實際上還要結合物權法第104條來一併進行第二層推定。

    經過共同共有關係與按份共有關係的初次推定以後，緊接著需要對於按份共有關係性質作進一步的再甄別、再判斷、再鑒定、再推定，從出資額優選法中再篩選出合格的、準確的共有關係對像和應有份額，確認和保護共有關係人的合法權益。同樣地，此處僅僅從所有權制度進行性質推定，不從所有制制度進行性質推定。

    物權法第104條重申式規定：「按份共有人對共有的不動產或者動產享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額，視為等額享有。」標誌著經過上一輪定性分析的性質推定後，再經過這一輪定量分析的性質再推定，以便於最後確定是否保持按份共有的原貌。

    所謂按份共有，是指數人按照各自的份額對共有財產分享權利、分擔義務。按份共有的主體須為二人以上，稱為共有人；客體須為標的物，稱為共有物；共有人所享有的權利，為共同所有權和應有部分的所有權。共有關係性質的第二層推定，重點在於推定按份共有人應有部分的經濟所有權份額，而不是幾分之幾的所有權份額。

    所謂等額享有，實質上就是共同共有的等額共有，就是對於按份共有之反推定的結果。無論是哪種等額共有，應當從初級階段、中間環節、最後時段的各個時期來統一衡量，最好是保持共同共有關係的穩定性，不要隨意亂改亂動。

    對於本條款的理解，可以從以下幾個方面來分析研究。

    第一，經過共有關係性質的第一層初始化推定後，大多數按份共有關係可以確定下來保持不變。

    首先應當相信，按照物權法第103條進行第一輪的初始化推定，大多數按份共有關係的性質推定不會出錯，而且大多數按份共有關係可以確定下來保持不變。沒有約定或者約定不明確的，一般按照出資額確定。

    其次是，只要對於按份共有關係發生爭議的，肯定要著手對共有關係性質的第二層推定，並得出最終的結果來。

    第二，依據物權哲學原理否定定律對於不能確定出資額者進行審查與重新鑒定，即著手對共有關係性質的第二層推定。

    首先，不能確定出資額的情況與原因是很多的。共有關係中有的出現金，有的出土地使用權、出房屋，有的出商標專用權等知識產權，有的出設備、汽車；有的有市場價參考，有的沒有市場價參考，或者是市場價格波動很大。按照當初的約定，或者按照物權法第103條的推定，該共有關係原定為按份共有。但到財產分割、股份分紅的時候，卻發現出資額不能確定。

    其次，當不能確定出資額的情況發生後，原按份共有的方案行不通了，只好視為等額享有。在享受權利與承擔義務兩個方面，均比擬為共同共有關係。

    第三，注意變更、****、變種、變異和混合的共有關係。

    首先，按份共有關係存續期間，倘若發生變更、****、變種、變異和混合等現象，需要具體情況具體對待。比如在一個股份（合夥）企業中，部分共有物是按份共有的，部分共有物變更為共同共有的，這就打破常規，夾雜了共同共有關係。有的股份（合夥）企業經過承包制的改制，夾雜了共同共有關係。有的股份（合夥）企業與其他企業聯合，雙方成立了共同共有關係，該企業對內是按份共有的，對外是共同共有的。

    其次，每種按份共有關係，可以從所有權按份共有關係中分離出使用權、作用權、利用權以及用益物權的共同共有關係。股份（合夥）制企業中一些關鍵財產、重要財產、核心財產，可以全部當作共同共有財產對待，不能隨意分割並不能按份使用、按份作用、按份利用。

    其三，每種按份共有關係，只要發生普通法鎖關係、擔保法鎖關係，就打破了按份共有關係，或者可以擬定為準共同共有關係。普通法鎖關係、擔保法鎖關係解除以後，重又恢復到按份共有關係。

    其四，集體所有制本身是共同共有制，隨意定義為按份共有關係是大錯特錯的。

    傳統物權法理學是從純粹的所有權制度來定義的，是一種狹隘的定義。而以當代物權法理學並從所有制制度來定義，就會發現有許多異類的共有關係。從所有權制度來定義，集體所有制當然可以分為按份共有和共同共有兩種形式。以所有制制度來定義，集體所有制始終是個共同共有制。

    二、按份共有與等額共有的特點

    按份共有最突出的特點，是存在應有份額的劃分。正是因為存在這樣的劃分，才使得按份共有保持了團體主義和個人主義的雙重色彩。

    按份共有的主要特點是：

    1.各共有人按照其應有份額，對於共有物的全部高下有別地享有使用、收益和共管的權限。

    2.共有物的使用、管理、利用和處分等項決定，應徵得全體共有人中持有較多應有份額的共有人的同意。

    3.各共有人可以自由地處分其持有的應有份額，可以自由退伙一併分割自己的應有份額。

    4.對於合夥企業中途退伙的分割財產行為最好有一定的限制性條件，如退伙人不能隨意挑揀共有物來分割，更不能將共有的關鍵設備分割拉走。

    5.規劃小區業主共有的財產，無論是否共同共有或者按份共有關係，無論按份共有的份額有多大，平時分割財產時應當適用於特別限製法。

    6.傳統的按份共有的特點僅限於狹義的按份共有的特點，對於集體共有、公司共有、股份共有和混合所有制共有、准共有等共有關係不在此列。

    除了以上按份共有份額的內涵以外，就是「等額享有」或者「等額共有」的內涵。

    等額共有最突出的特點，是存在均等份額的劃分。正是因為存在這樣的劃分，才使得按份共有保持了團體主義和共權主義的雙重色彩。

    等額共有的特點是：

    1.各共有人按照其均等份額，對於共有物的全部平和地享有使用、收益和共管的權限。

    2.共有物的使用、管理、利用和處分等項重要決定，應徵得持有均等份額的全體共有人的議決。

    3.各共有人難以自由地處分其持有的均等份額，難以自由退伙、難以一併分割自己的應有份額。

    4.對於合夥企業中途退伙的分割財產行為，基本上形成了一定的限制性條件，如退伙人不能隨意挑揀共有物來分割，更不能將共有的關鍵設備分割拉走等，肯定比按份共有的限制條件充足一些，執行時產生的矛盾少一些。

    5.規劃小區業主共有的財產，絕大部分是設定為嚴格控制嚴格限制的等額共有，無需作過多的假設與推定。無論是否共同共有或者按份共有關係，無論按份共有的份額有多大，平時分割財產時應當適用於特別限製法。

    6.傳統的等額共有的特點僅限於狹義的等額共有的特點，對於集體共有、公司共有、股份共有和混合所有制共有、准共有等共有關係不在此列。

    三、思想方法

    解讀本條款之共有關係性質的第二層推定，應當從以下幾個方面入手：

    第一，思想方法上，不應當靜止地、片面地、孤立地看問題。而應當動態地、全面地、系統地看問題，也不要將「按份共有」和「共同共有」臉譜化。誰合乎公理就支持誰，重點在於向弱勢者一方傾斜，向「全體等額享有」方面傾斜。

    第二，推定技巧上，採取層層剝筍的方法進行。物權法第103條∼105條屬於三層式共有關係性質推定。由於法律條款相當抽像而簡略，需要人們大量發掘新鮮事物，靈活而準確地解決各種新問題。

    第三，概念認識上，應當準確無誤地解讀諸如「沒有約定」、「約定不明確」、「出資額」、「等額享有」，以及「應有份額」等概念。同時還要分析一下本條款的中心思想、基本概念與上、下各個條款有什麼異同點。我們推定時可以從「應有份額」、「等額享有」和「單個等額享有」、「全體等額享有」上做文章。

    第四，條款意思上，本文所作解讀分析，仍然是很膚淺的，掛一漏萬的地方仍然很多。特別是按份共有關係，其****、變異現象很多，也很複雜。如果要對此建立判例法，有可能要建立成千上萬個題庫。

    第五，條款應用上，對於共有關係性質的第二層推定，中國物權法別出心裁地推出了「按照出資額確定」之類的關鍵語句，這樣的做法，其好處是抓住了重點，容易使人們據此產生聯想。

    然而，共有關係的建立，方式方法是多種多樣的，除了出資額以外，實物、土地使用權、知識產權甚至於特殊勞務輸出等財產和權利，也是可以作為建立共有關係的籌碼的。其中，有一些在一定條件下可以折抵出資額，在困難條件下不能夠折抵出資額。況且，「不能確定出資額的」也不一定只有華山一條路可走。

    根據相關資料查詢得到，《德國民法典》第742條、《意大利民法典》第1101條、《瑞士民法典》第646條、《日本民法典》第250條、《俄羅斯民法典》第245條、《阿爾及利亞民法典》第713條、中國台灣地區民法第817條等等，分別安插了「享有均等的份額」、「按均等份額享有共有財產」、「應有份額為均等」、「推定為均等」、「則所有共份額均等」、「每人的份額被視為相等」、「推定其為均等」的中心詞，但不見有「不能確定出資額的」之類的說法。

    其中，《阿爾及利亞民法典》第713條提到了「證據反推定」的方法：「兩人或數人對一項財產享有所有權而未劃分各人的份額，他們為共有人，除有相反證據外，他們每人的份額被視為相等。」

    本條款，粗看起來是非常簡單的，而實際上是非常複雜的。共有關係性質的推定，也只不過是參考意見的推定。應當相信，有些對象是可以順利地套用的，有些對像則要狠下功夫地套用的，千萬不能掉以輕心。

    相關法律：物權法第104條

    相關名詞：共有關係性質推定

    字數：3888字

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