正文 當代物權法百科全書小辭典初稿5... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿512-1

    招標拍賣公開協商的土地流轉方式

    一、基本要領

    招標、拍賣、公開協商的土地流轉方式，亦稱之為「准土地流轉方式」、「其他的土地流轉方式」、「特殊的土地流轉方式」，是農村土地承包經營權流轉的非主流方式和補充形式。因為其客體是「四荒地」，其取得途徑不同於耕地、草地和林地的轉包、出租、互換、轉讓等流轉方式，故需要依據專門針對性的法律規定來實行，而其土地流轉方式「准用」耕地、草地、林地等農村土地承包經營權流轉的法律規定是一般性規定。除此之外，擔保法、擔保物權法、土地登記規則、土地登記辦法等法律對於「四荒地」的抵押生效、登記生效等有指導作用。

    招標、拍賣、公開協商的土地流轉方式，在農村與農用土地上是很少見的流轉方式，故而是農村土地承包經營權流轉的非主流方式和補充形式。與主流的農村土地承包經營權流轉相對，具有以下特點：

    第一，土地承包經營權的主體身份不同。通常，對農民組織共有和國家所有依法由農民組織使用的耕地、林地、草地，實行組織內部人人有份的家庭承包。這是由農民組織內部的身份權、土地共有權分配的土地承包經營權。對不宜於採取家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以採取招標、拍賣、公開協商等方式承包，但不一定由農民組織內部的身份權、土地共有權決定土地承包經營權。本農民組織成員以外的農戶、組織等農業生產經營者依照法律的規定和合同的約定，均可取得這類土地的承包經營權，從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。

    第二，土地承包經營權的客體對像不同。通常，土地承包經營權的客體是已經使用過的或正在使用的農民組織共有和國家所有依法由農民組織使用的耕地、林地、草地，或者稱之為「熟地」。採取招標、拍賣、公開協商等方式承包的，是對不宜於採取家庭承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，或者稱之為「生地」，土地統計學上稱之為「空閒地」、「未利用地」。在農村人口稠密的地方往往開墾為林地，其他農村地區或者可以利用為林地和耕地、草地。

    第三，土地承包經營權的流轉方式不同。通常，土地承包經營權是採取分配方式無償取得，通過轉包、出租、互換、轉讓等一般方式流轉。荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地則通過招標、拍賣、公開協商等方式有償取得，通過轉讓、、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。

    申言之，「四荒地」土地承包經營權的取得與流轉，從頭到尾完全可以採取市場化運作模式。承包人有流轉的自主權，比其他土地承包經營權或者建設用地使用權流轉的自主權擴大了許多，並且受政策物權法干預的限制性條件少了許多。同為有償使用的土地使用權，卻比有償使用的建設用地使用權自由了許多。

    二、關於其他流轉方式

    1.准土地流轉方式

    農村土地承包經營權流轉管理辦法第34條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記取得農村土地承包經營權證的，可以採取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，其流轉管理參照本辦法執行。

    由此可見，所謂「其流轉管理參照本辦法執行」，就是參照農村土地承包經營權流轉管理辦法和農村土地承包法的辦法執行，就是荒山、荒溝、荒丘、荒灘等承包地「准用」耕地、草地、林地等農村土地承包經營權流轉的法律規定，就是「准用」以上農村土地承包經營權。

    對本鄉鎮、村、組內部的權利人招標、拍賣、公開協商進行，取得一級土地承包經營權的，為承包式招標、拍賣、公開協商；對本村、組以外的權利人招標、拍賣、公開協商進行，取得二級土地承包經營權的，為流轉式招標、拍賣、公開協商。在以上承包或者流轉方式基礎上，再採取互換、轉包、出租、入股以及抵押或者其他轉讓方式進行的，均稱之為土地流轉。

    2.特殊的土地流轉方式

    承包人依法通過招標、拍賣、公開協商取得的「四荒地」，除了可以依法互換、轉包、出租、入股之一般流轉辦法以外，還可以抵押、自由轉讓土地使用權的辦法進行流轉，其特殊流轉的自由程度大於一般流轉的自由程度。

    講「四荒地」的流轉是「特殊流轉的方式」，其表現有以下幾種動態：

    一是取得方式特殊。（1）農村集體成員耕地、草地和林地等土地的取得，是通過人人有份、平均分配等無償方式取得，取得土地使用權便取得農村土地承包經營權。這類土地的總面積一般是遠遠大於「四荒地」的總面積，是主要的承包地類型；新開墾的「四荒地」，一般是在耕地、草地和林地等土地平均分配和承包完畢後餘下的「空閒地」或者「閒置地」，當面積過小不夠人人有份、平均分配時，就通過招標、拍賣、公開協商的辦法來進行確定，承包者也就是通過有償使用的辦法取得的，由少數競爭者競爭取得的。（2）農村集體成員耕地、草地和林地等土地的取得，只不過是針對本集體經濟組織內部的成員人人有份、平均分配等無償方式取得，本集體經濟組織以外的任何組織與個人不能取得；新開墾的「四荒地」的取得，只要是通過招標、拍賣、公開協商的辦法來進行確定的，本集體經濟組織以外的農戶與農民集體組織也可以取得。

    二是流轉方式特殊。（1）承包權人通過招標、拍賣、公開協商的辦法取得「四荒地」的使用權或者承包權後，即使是沒有弄成為耕地、草地和林地，同樣地可以流轉；而一般承包的耕地、草地和林地等土地的流轉，是在土地用途定型以後基本上是「專地專用」的土地的流轉，幾乎沒有選擇的餘地了。（2）承包權人通過招標、拍賣、公開協商的辦法取得「四荒地」以後，除了可以依法互換、轉包、出租、入股之一般流轉辦法以外，在本經濟組織內部與外部均可進行，還可以抵押、自由轉讓土地使用權的辦法進行流轉，其特殊流轉的自由程度大於一般流轉的自由程度。而一般承包的耕地、草地和林地等土地的流轉，一般是不許抵押融資、抵押貸款的；轉讓土地使用權時，通過轉包、互換、入股方式流轉時，要求在本經濟組織內部進行，連出租承包地也多少有一定的限制條件，如本經濟組織內部有承租的優先權等等。（3）承包權人通過招標、拍賣、公開協商的辦法取得「四荒地」，一般被看作「承包計劃外土地」，容易改作集體經濟組織的建設用地、家庭宅基地和國家的建設用地。國家在審批建設用地時，對於「四荒地」改作各種城鄉建設用地時寬鬆、容易一些。一般承包的耕地、草地和林地尤其是耕地，國家採取保護和嚴格保護的措施，盡量的少徵收徵用，國家在審批建設用地時相當的嚴格，特別是在「18億畝耕地保護紅線」指令下，對於違法批地、用地者依據行政法和刑法進行嚴罰。（4）承包權人通過招標、拍賣、公開協商的辦法取得「四荒地」，僅僅是在土地承包使用權流轉方面「准用現行的法律規定」，但沒有確定「四荒地」的承包期限與流轉期限，也沒有確定是否調整、如何調整的辦法。一般承包的耕地、草地和林地等土地的流轉，是受承包期限與流轉期限約束的，法律確定了是否調整、如何調整的辦法。

    3.其他的土地流轉方式

    講「四荒地」是「其他的土地流轉方式」，主要是指其具有與一般承包的耕地、草地和林地等土地的流轉不同特色的流轉方式。上述的「准土地流轉方式」、「特殊土地流轉方式」及其特點，均可看出其很「另類的土地流轉方式」。很多的「四荒地」一般是空閒地、閒置地、荒蕪地甚至於是寸草不生的荒漠地、沙漠地，或者是地處荒無人煙上的處女地，常常被人們看不起、很低賤的樣子，根本不能與一般承包的耕地、草地和林地等土地相提並論，因此被稱之為「其他的土地」。

    「其他的土地」的取得方式不同、承包方式有別，流轉方式更加自由靈活。國家政策對於各種土地的優惠方面、放權讓利方面，歷來是對於「其他的土地」即「四荒地」優惠方面、放權讓利方面力度最大。其實這種特別優惠的政策可以一直追溯到遠古、中古時期。在古代，由官府分封和統配的土地、軍屯與民屯的土地都是「官地」（國家所有的土地），這類土地於佔有人、使用人不可以隨意買賣或者抵押擔保，需要照章納稅或者換為徭役；由私人依法開墾的荒地，就由私人自主佔有，一般不需要照章納稅或者換為徭役，有的可以自由買賣或者抵押擔保。

    如周王在統治國家、行使地權方面，通過分封賞賜、奪爵削地、貢賦征課的辦法來進行的。《周禮?地官?小司徒》所說的「以任地事而令貢賦」，表示各級諸侯貴族對於受封賜的土地和民眾，只有佔有和使用的權利，並無所有權與處分權。他們除了可以將其中一部分作為封地及其「附庸」交給聊大夫使用外，不得隨意處置，更不能隨意買賣。所謂「田里不鬻」（《禮記?王制》），是當時土地立法的基本規則（載張晉藩主編《中國法制史》第32頁）。

    「其他的土地流轉方式」是流轉方式更靈活更自由、流轉範圍更廣泛、受法律約束更少見的流轉方式。本條款「通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和***的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者其他方式轉讓的規定中，有「抵押或者其他方式轉讓」的方式，其中的「抵押」方式是很明確的「其他的土地流轉方式」。可以抵押的土地使用權，意味著可以作價轉讓的土地使用權。

    通觀可以抵押並且可以作價轉讓的土地使用權類型只有兩種，一種是通過招標、掛牌、拍賣、公開協商的辦法取得的建設用地使用權，另一種是招標、拍賣、公開協商的辦法取得的「四荒地」承包權或者使用權。這種建設用地使用權，是市場經濟與計劃經濟並行不悖的建設用地使用權。這種農用土地使用權，基本是商品經濟條件下的農用土地使用權，沒有多少市場經濟與計劃經濟的成分，政府干預的程度並不高；除了將「四荒地」改作建設用地以外，國家對於從事農業的「四荒地」轉讓並不介意從中收取稅費，繼續放權讓利給從事農業的轉讓者和受讓者。

    相關法律：物權法第133條

    相關名詞：

    四荒地土地流轉方式綜述

    字數：3888字

    全面有效地保護我們的財產權是分分鐘的要務

    一切從現在開始hold住物權法精髓

    當代物權法的開山作

    宏觀物權法的奠基石

    物權法的饕餮盛宴

    品茶品酒不如品宏觀物權法

    全世界物權法愛好者的良師益友

    1000萬字的尚方寶劍

    從博士後到到中小學文化者的貼身保鏢

    世界上內容最完整意境最深邃文字最工整的物權法巨著

    中國品牌

    中國正能量

    《當代物權法百科全書小辭典》

    《解析物權法》

    好書齊欣賞

    潤物細無聲

    啟動防火牆

    遁入物權門

    請瀏覽

    一切都在掌握之中

    電子信箱：qq437116637或627592416