正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿672-2

    抵押宅基地屬於次高級零物權

    一、基本理念

    抵押宅基地屬於次高級零物權，是指在物權法第184條關於不得抵押的6大類型中被限製程度最低的一種法定的高級零物權。因為宅基地上的房屋及其附屬設施存在繼承、贈與甚至於在家族內部抵押、轉讓、處分的可能性，必然會導致房屋及其附屬設施下面的宅基地使用權和地役權一併繼承、贈與、析產甚至於在家族內部抵押、轉讓、處分，並且某些地區在試驗農民集體、個人住宅房屋的可行性，總體上不會如農村耕地、自留地、自留山那麼嚴格，故暫時定義為「次高級零物權」。

    抵押宅基地之次高級零物權，主要由所有制制度、所有權制度、用益權或者享用權制度和抵押權制度規範與限制，制度物權法、特殊政策物權法起核心作用，擔保物權法和普通物權法起輔助作用。其法律關係、物權關係、信託關係、合同關係、排他關係、對世關係和社會關係相當複雜，其中有許多老大難問題有待於將來一併破解。

    宅基地使用權的性質，主要有以下幾點。

    1.宅基地來源複雜，導致了其法律關係、物權關係等關係複雜。

    宅基地主要來源於祖傳、按政策分配、新農村建設集合等幾個渠道。古代社會稱宅基地的地主、房主為業主，民國民法改成了所有權人，新中國憲法規定了宅基地歸集體所有，村民宅基地的權利限於使用權。有人認為宅基地使用權是用益物權（佔有權、使用權、收益權），有人認為宅基地使用權是用益權（佔有權、使用權），但都是享用權。

    宅基地使用權本來是個私物權，但仍然受公法調整和公物權限制，導致了其法律關係、物權關係等關係複雜，抵押宅基地屬於次高級零物權是其中的表現形式之一。

    2.宅基地使用權是依據村民的身份權取得與保持的穩定的一類住宅建設用地使用權。

    村民的身份權是很特殊的人身權，承包地、自留地、自留山和宅基地全部是由此特權取得的，全部是無償取得的土地使用權。由於農民是困難、弱勢群體，故法律向弱勢者一方傾斜，平均了地權，保障了農民基本的生產、生活資料的需要，體現了社會主義制度的優越性。

    因為宅基地使用權是無償使用的，性質上跟城市中無償使用的建設用地使用權保持一致，限制流通、抵押、轉讓與處分，故抵押宅基地屬於次高級零物權。

    3.宅基地上住宅與附屬設施的所有權一般歸個人所有均屬於限制流通的財產，可以在限制的範圍內與房屋及其附屬設施下面的宅基地使用權和地役權一併繼承、贈與、析產，甚至於在家族內部抵押、轉讓、處分，但總體上均屬於限制流通的財產。

    講抵押宅基地是次高級零物權，主要是從兩個基本點來考量的。一是法律所限制的等級，既不能與土地所有權相提並論，也不能與耕地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權和學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施的信託所有權相提並論。二是法律只是在市場流通方面和對外物權方面進行了限制，而在對內物權關係方面並不限制。可以在限制的範圍內與房屋及其附屬設施下面的宅基地使用權和地役權一併繼承、贈與、析產，甚至於在家族內部抵押、轉讓、處分，但總體上均屬於限制流通的財產。公民的私有財產需要保護，公民的繼承權、傳承權、居住權、家庭財產共有權和困難救濟權等權利受法律保護。

    4.目前將抵押宅基地列為次高級零物權是適當的，將來的事情需等待將來解決問題。

    2005年我們在討論修改物權法草案第三稿的時候，人們都很關心宅基地、農民私有產權房、集資房和其他的小產權房表示非常關注。現在的物權法第184條，原為物權法草案第三稿第206條，內容上是一模一樣的。

    宅基地使用權違規取得和違章建築在許多地方是客觀存在的，他們本來是不合法的，如果讓他們公然抵押、轉讓、處分，對於整個社會是更加不公平的。

    農村有許多地方賭博風氣盛行，如果法律允許宅基地和私人房屋抵押，就會導致很多人無家可歸，影響到農村社會的穩定。

    宅基地確實需要限制抵押、轉讓、處分，目前將抵押宅基地列為次高級零物權是適當的，將來的事情需等待將來解決問題。

    二、一般分析

    立法專家指示，宅基地是農民生活的必需品和賴以生存之所在。從保護廣大農民的根本利益出發，禁止抵押宅基地，是題中應有之義。

    比較而言，抵押耕地當屬於次高級「零物權」，僅次於禁止抵押土耕地、自留地和自留山類型的「高級零物權」。

    禁止宅基地抵押的規定，是本條款第二項四大內容之一。耕地、自留地和自留山主要側重於農業或農民生產資料的必需品範疇，而宅基地完全屬於生活資料必需品範疇。同是土地使用權，宅基地的功能作用和經濟性質不如耕地、自留地和自留山的使用價值和經濟價值高。與此相適應，同是被禁止抵押的對象，抵押耕地、自留地和自留山之零物權應當說比抵押宅基地的零物權應當高一個等級。

    再仔細觀察一番，抵押宅基地的零物權與抵押耕地、自留地和自留山之零物權相比，除了生活資料與生產資料的重大差別、經濟價值和交換價值的重大差別以外，還有其他一些不同性質的問題。

    一是，同是土地使用權，宅基地的物權等級比其他三項地權的物權等級要差一級。就是說，宅基地使用權人的物權等級是土地的佔有權和使用權，沒有收益權，筆者稱之為土地用益權（佔用權）；其他三項地權的物權等級是土地的佔有權和使用權，還有收益權，法律上界定為土地用益物權。宅基地的權能只有兩個項目，其他三項土地的權能有三個權能。與此相關，既然宅基地使用權的物權等級比其他的土地使用權低一個等級，為什麼宅基地抵押的零物權不能斷定為低一個等級呢？

    二是，同是土地使用權，宅基地的抵押轉讓與其他三項土地使用權的抵押轉讓有質量上的區別。對於村民來說，宅基地沒有造血功能，只是一種耐用品而已。同是耐用品，宅基地既不能出租也不能流轉，耕地的承包使用權可以出租和流轉。自留地、自留山也可以出租。如果抵押轉讓宅基地，只是對於村民的居住條件造成不利影響，如果抵押轉讓耕地、自留地、自留山，則對於村民的生活來源、生活品質產生影響。相比之下，抵押轉讓耕地、自留地、自留山，比抵押轉讓宅基地所造成的後果更加嚴重。從這個意義上講，抵押轉讓宅基地的零物權，比抵押轉讓耕地、自留地、自留山的零物權低一個等級是順理成章的。

    三是，同是禁止抵押的土地使用權，其物權化調整方向是不一樣的。有人預測，禁止宅基地使用權抵押、轉讓，應當是過渡性的物權化方針政策。隨著城鄉一體化進程的加快，房地產業向縱深方向發展，以及農村宅基地管理技術日臻完善，有可能逐步放開條件，變完全禁止抵押轉讓宅基地使用權為部分禁止抵押轉讓宅基地使用權的新模式。最近幾年南方某些沿海開放城市，也從工作出發，也搞過一些宅基地使用權抵押、轉讓的試點工作，主要在城中村裡搞。當然，其中仍然還有一些技術瓶頸和政策瓶頸需要解決。相比之下，抵押轉讓耕地、自留地、自留山未來「開禁」的機遇也比較小一些，因此他們抵押轉讓的零物權等級應當調高一些，不能與宅基地的零物權相提並論。

    禁止抵押宅基地使用權的理論原型，應當從農村居民的居住權說起。從「耕者有其田」到「居者有其屋」，是農村居民兩大最基本的生活保障機制。鑒於全國農村居民的貧困戶較多的實際困難，國家對於農民提供了免費的耕地、自留地、自留山，宅基地也基本上是免費供應的。所謂「居者有其屋」，就是為了保障農民家庭有相對可人、穩定的居住權，國家沒有那麼大的財力物力給農民蓋公寓房屋，但有條件為農民提供相對可以的宅基地使用權。

    立法專家告訴我們，關於宅基地使用權可否抵押一直存在不同意見。考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，宅基地使用權是安身立命之本，從全國範圍看，現在宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。特別是農民一戶只有一處宅基地，農村居民出賣、出租房屋後再申請宅基地的不予批准。這一點與城市居民是不同的。農民一旦失去住房及其宅基地，將會喪失基本生存條件，影響社會穩定。為了維護現行法律和現階段國家有關農村土地政策，本條禁止以宅基地佔用範圍內的土地使用權抵押。（王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編《中華人民共和國物權法解讀》第395頁）

    從立法專家的口風中可以預測，宅基地使用權可否抵押的希望與失望，應當是一半對一半。物權法出台之前，筆者也參加過某省的物權法草案修改大討論，聽到一些從事農村工作和農民代表們的一些意見，有些主張也是言之有理的。筆者也看到，某些大城市的城中村，私有房屋可以出租，也有利用宅基地集資蓋樓房的，這些都被當地政府默認了；「農村社會保障體繫在全面建立」之中，他們一些有錢戶不怕「失去住房及其宅基地」，甚至於嫌自己家的房子太多不能變成現金供家庭花用。他們也有想不通的，為什麼自家的房屋能夠自由出租而不能自由買賣呢？他們認為，為什麼拆遷隊可以憑白無故地佔領他們的土地，而自己的宅基地卻不能抵押與轉讓呢？

    無論怎麼著，無論是站在官方一邊還是站在農民一邊來分析，我們只能承認現實，承認法律。

    同是本條款第二項四大內容之一，同是農民們的土地使用權，我寧可願意將禁止抵押宅基地的規定作為次高級零物權來對待，寧願將禁止抵押耕地、自留地、自留山的規定作為高級零物權來對待。

    同是禁止性規定，同是零物權對象，為什麼要區別對待呢？道理很簡單，因為被禁止對象的客觀條件不同，法律規定的限制條件、措施與等級制度不同，可從寬調整的概率不同。並且，其本身的物權等級也不同，群眾意見、群眾利益取向也不同，能夠與房地產市場接軌的機遇也不同。

    總之，兩者之間不同的性狀和條件相當的多，其物權化調整的可行性的差異，決定了禁止抵押耕地、自留地、自留山需要適當相對從緊把握，禁止抵押宅基地需要相對從長計議。

    相關法律：物權法第184條

    相關名詞：

    法定不得抵押的範圍

    字數：3888字

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