正文 當代物權法百科全書小辭典初稿6... 文 / 絲園

    當代物權法百科全書小辭典初稿673-2

    抵押依法被查封扣押監管的財產屬於高級零物權

    一、基本理念

    抵押依法被查封、扣押、監管的財產屬於高級零物權，指依法被查封、扣押、監管的財產被行政機關、司法部門剝奪了當事人的財產佔有權、使用權、收益權和處分權後，均屬於被剝奪人不可抵押、轉讓、處分的高級零物權。此類零物權由政策物權法、制度物權法和行政監管法、法院扣押法等法律法規規範與限制，抵押關係法只是外延的法律規定。其沒有禁止抵押土地所有權那麼絕對，故稱之為高級零物權。

    1.依法被查封、扣押財產之高級零物權

    依法被查封、扣押的財產，指人民法院或行政機關採取強制措施將財產就地貼上封條或者運到另外的處所，不准任何人佔有、使用或者處分。包括查封人、扣押人在內，不能在此特殊留置權之上再設立抵押權。因為留置權的法律效力優於抵押權的效力，留置權對抵押權有對抗和排他的效力。

    依法被查封、扣押的財產，主要來源於以下幾個方面：一是民事法庭判決生效後，由執行法庭依法查封、扣押民事侵權人的財產。二是行政法庭判決生效後，由執行法庭依法查封、扣押侵犯公有財產或者公共權利侵權人的財產。三是監察機關的決定生效後，違法違紀行為嫌疑人的人身、財產受到限制，由司法機關暫時查封、扣押嫌疑人的財產。四是刑事法庭判決生效後，由執行法庭依法查封、扣押侵犯公有財產或者公共權利犯罪人的財產。五是海關部門可以依法監管、查封、扣押走私人員的財產，依照有關法律、法規，監管進出境的運輸工具、貨物、行李物品、郵遞物品和其他物品。對違反海關法和其他有關法律法規規定的進出境貨物、物品予以扣留。以上幾種，依法被查封、扣押的財產，此時侵權人或者違法人、犯罪人財產所有權被凍結，對於不能移動的財產實行查封，對於可以移動的財產實行扣押。

    依法被查封、扣押的財產所產生的公物權，稱之為司法留置權或者行政留置權。這種特殊的留置權，主要為調整兩種財產關係。一是調整民事主體的財產關係。法院執行法庭根據權利人的請求，依法查封、扣押侵權人的財產產生留置權，不具備取得財產的所有權，就留置財產拍賣、變賣所得的價款僅產生信託的優先受償權，所得的價款及其優先受償權和完全受償權最終歸於被侵權人。二是調整公事主體的財產關係。法院執行法庭根據公訴人的請求，依法查封、扣押侵權人和違法犯罪人的財產產生留置權，不具備取得財產的所有權，就留置財產拍賣、變賣所得的價款僅產生信託的優先受償權，所得的價款及其優先受償權和完全受償權最終歸於國家法人，上交國庫。海關等公權機關依法查封、扣押違法分子的財產，產生行政留置權，同樣地，所得的價款及其優先受償權和完全受償權最終歸於國家法人，上交國庫。

    2.依法被監管財產之高級零物權

    依法監管的財產，指行政機關依照法律規定監督、管理的財產。包括監管人在內，不能在此特殊留置權或者浮動抵押權之上再設立抵押權。因為留置權或者浮動抵押權的法律效力優於抵押權的效力，留置權對於抵押權有對抗和排他的效力。

    依法被監管的財產，主要來源於以下幾個方面：一是關閉破產企業進入破產清算程序，被政府、稅務、證券、金融等機關部門監管，這些財產不能設立抵押權。二是已經列入徵收、徵用對象的財產或者移民計劃的特定財產，被地方政府等主管部門監管，這些財產不能設立抵押權。三是法律法規、政策規定禁止流通、限制流通的財產，被地方政府等主管部門監管，這些財產不能設立抵押權。四是已經列入海關調查的進出口物品，被海關等主管部門監管，這些財產不能設立抵押權。五是其他一切被地方政府等主管部門監管，這些財產不能設立抵押權。

    依法被監管的財產，首先是產生浮動抵押權。如果進入依法被查封、扣押的程序，就產生了司法留置權或者行政留置權。這種特殊的抵押權與特殊留置權，對於設立抵押權產生了排斥效力。

    所謂浮動抵押權，根據著名法學家梁慧星先生的定義是：借助於法院的公權力確定抵押標的物。浮動抵押權的實行，一定要採用清產還債程序或者企業破產程序，而不能採取普通抵押權的實行方式，且實行浮動抵押權的結果必定是消滅抵押人的主體資格。

    禁止抵押財產範圍，有不得索取、不得作為的零物權性質成分和法定要求，當事人不能與人民法院或者行政機關的執法行為相對抗，否則，當事人有公開抗拒執法的嫌疑。這樣一來，當事人由維護民事權利的民事行為上升到了干擾司法、行政程序層面上來了，抵押的性質就開始蛻變了。此類禁止抵押財產的零物權，僅次於禁止抵押土地所有權之類的「最高級零物權」，而可以列入高級零物權對像管制。

    立法專家指示，依法查封、扣押的財產，指人民法院或者行政機關採取強制措施將財產就地貼上封條或者運到另外的處所，不准任何人佔有、使用或者處分。依法監管的財產，指行政機關依照法律規定監督、管理的財產。比如海關依照有關法律、法規，監管進出境的運輸工具、貨物、行李物品、郵遞物品和其他物品。對違反海關法和其他有關法律法規規定的進出境貨物、物品予以扣留。立法專家還指示，依法被查封、扣押、監管的財產，其合法性處於不確定狀態，國家法律不能予以確認和保護。因此禁止以依法被查封、扣押、監管的財產抵押。（王勝明主編，姚紅、楊明侖副主編《中華人民共和國物權法解讀》第397頁）

    二、一般分析

    依法查封、扣押財產的司法或者行政行為，其財產性質不外乎以下幾大類：

    第一，是人民法院經過民事、刑事或者行政判決生效，對於特定的財產實行依法查封、扣押的強制性措施，除個別情形以外，預示著其財產所有權即將被變更或轉移，由「有物權」剝奪為「零物權」，並將依法實施進一步的強制執行。

    1.人民法院依據民事訴訟處理法處理的查封、扣押財產，有侵權和不當得利的、債務頂債的、坑蒙拐騙的、精神賠償的財產等不得抵押或轉讓的財產；

    2.人民法院依據刑事訴訟處理法處理的查封、扣押財產，有夠刑事責任之盜竊的、貪污受賄的、走私販私的、偷稅漏稅的、損公肥私的、被依法剝奪的財產等經濟犯罪、刑事犯罪、行政犯罪、個體或群體犯罪、競合犯罪及其髒款髒物的等不得抵押或轉讓的財產，此類禁止抵押的犯罪財產類型高達100餘種；

    3.人民法院依法對於當事人對行政處罰、行政監管的財產不服的，於判決生效之前可暫行禁止抵押。如果當事人勝訴，於判決生效之後可解除禁止抵押，並返還行政處罰、行政監管的財產；如果當事人敗訴，於判決生效之後不可解除禁止抵押，不能返還行政處罰、行政監管的財產，並進行下一步的執法措施。

    應當指出的，以上所謂財產抵押，是專指當事人的財產抵押行為，非指人民法院的「浮動抵押」的司法行為。著名法學家梁慧星教授曾經指出，浮動抵押最重要的特點就是抵押物始終處於不確定的狀態，必須到抵押權行使之時，通過法院發佈抵押權實行公告，查封、扣押、凍結抵押人的全部財產，抵押物才能確定。即借助於法院的公權力確定抵押標的物。不僅如此，浮動抵押權的實行，一定要採用清產還債程序或者企業破產程序，而不能採取普通抵押權的實行方式，且實行浮動抵押權的結果必定是消滅抵押人的主體資格（梁慧星：《物權法》基本條文講解，載《物權法名家講座》第45∼46頁）。

    根據梁教授的指點，可以感知「浮動抵押」是司法機關的特權。並可測驗出大量的「浮動抵押」存在於經濟犯罪、刑事犯罪案件之中，對於不確定性的「浮動抵押」的財產進行逐個的確定。所有這些，與私權力、私權利主體的普通「抵押範圍」的概念是不同的。

    第二，是行政機關依照法律規定監督、管理的財產「不得抵押」，但法的效力，總體上不及人民法院的查封、扣押、凍結抵押人的全部財產或者部分財產的法的效力，應當屬於二級法的效力。除特定情形以外，預示著其財產所有權即將被變更或轉移，由「有物權」剝奪為「零物權」，並將依法實施進一步的強制執行。

    行政機關依照法律規定監督、管理的財產「不得抵押」，大多數情況是確定的，少數情況是不確定的。就是說，如果其中也存在行政機關「浮動抵押」的機遇，也應當是少數情形。

    對於確定型「不得抵押」的零物權，實施行政處罰與浮動抵押的財產當事人的零物權，可以從一而終地確定零物權。對於不確定型「不得抵押」的零物權，分為階段性零物權和繼續性零物權。譬如，海關依照有關法律、法規，監管進出境的運輸工具、貨物、行李物品、郵遞物品和其他物品，等待查檢完畢以後，假如沒有違禁物品，則讓當事人放行進出境；如果是違禁物品則採取措施扣押或者沒收、罰款的的辦法處置。

    違禁物品，包括走私物品、國家計劃專控或其他專控進出境物品、毒品或軍火物品、質量數量品種規格貨不對板物品、涉嫌偷稅漏稅物品及其他禁止進出境的各種物品。對於以上進出境物品，海關檢查和緝私部門有權查檢、監管，以維護國家利益和進出境的信譽，打擊各種經濟犯罪活動。

    行政機關採取強制措施將財產就地貼上封條或者運到另外的處所，不准任何人佔有、使用或者處分。依法監管的財產，指行政機關依照法律規定監督、管理的財產，是法律賦予人民法院或者行政機關的特別管控權、特別處分權。行政執法部門的特別管控權、特別處分權，有事前型、事中型和事後型三種全過程的執法特權，與此相對應，當事人的零物權有事前型、事中型和事後型三種全過程的零物權。

    同是採取強制措施的禁止抵押行為，行政機關的法律效力不如法院來得徹底與及時，但法院一般限於事後型特別管控權、特別處分權，而行政機關卻包攬了事前型、事中型和事後型三種類型的特別管控權、特別處分權。行政機關的執法切入點奉行「疑髒從有」邏輯方法，調查事實要件與處理事實要件相結合；人民法院的執法切入點奉行「疑髒從無」邏輯方法，更加注重事實要件的處理。

    相關法律：物權法第184條

    相關名詞：

    法定不得抵押的範圍

    字數：3888字

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