正文 當代物權法百科全書小辭典初稿7... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿768-2
質權實現形式
一、基本理念
質權實現形式，一般是指「債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格」這樣的形式。質權人與出質人對質押財產具有共同的處分權，質權人因佔有控制了質押財產而變得居高臨下。質權人與出質人可以協議處分質押財產的方式，一般是先選擇拍賣、變賣這兩種方式，最後才選擇折價處分的方式。
雙方就處分方式達不成一致意見的，當事人可以請求人民法院主持處分，但只能採取拍賣、變賣這兩種方式。變現後的價款只能是專款專用，為質權人實現質權、優先清償或者完全清償債權而專款專用。其價款超過債權數額的部分歸出質人所有，不足部分由債務人清償。
質權實現，即質權人實現質權的執行機制，是整個質權法鎖關係的最核心環節，也是最有張力、強制辦法的擔保物權化法定程序的結果。其法律要件和事實要件是，質權人在於債權已屆清償期而債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現的情形時，質權人以特別處分權處分佔有的質物並根據處分情形優先受償的特定行為。其處分質物的優先受償情形，包括折價處理以取得質物的所有權，以拍賣、變賣所得價款優先受償。
質權這種擔保物權與普通物權的設立、變更、轉移、消滅方式是不相同的。質權通過動產交付而設立，但質權人仍然不能取得財產所有權，而是取得擔保物權之質押權和財產佔有權。質權行使與實現時，仍然不能以取得財產所有權為目的，只能是以質押財產變現後的價款優先受償。質權所擔保的金錢債權，不是實物債權。倘若以實物清償債權，質權人以自己的優勢地位採取封閉式交易和不平等交易的辦法，侵害所有權人的財產處分權和應得的收益。故公開競價和向其他人轉讓財產所有權的方式才是公平合理的方式。
二、質權實現形式
質權實現形式，指質權實現的途徑方式，主要有以下三種。
1.折價方式
折價方式，是出質人以其質押財產參照市場價格轉移所有權給質權人，用以抵償所欠債務的方式。指債務人履行期限屆滿未履行債務時，經出質人與質權人協議，按照質物的品質、數量，參考市場價格作出明斷，把質物的所有權經由出質人轉移給質權人或者其他人，從而實現債權的一種便捷方式。折價必須公開公平，由出質人與質權人協商一致，否則即採取拍賣、變賣方式來解決問題。
質權人以折價方式實現質權和取得質物所有權，與抵押權人以折價方式實現抵押權和取得抵押物所有權，其執行方式本質上是基本相同的。不過，前者是質權人在直接控制債務人財產情勢下進行折價處理的，在硬約束條件下，辦理起來變得相當容易。正因為質權人控制了質物和辦理相當容易，為實現質權而鬧上法庭對簿公堂的相對較少。後者是抵押權人在不具備直接控制抵押財產情勢下折價處理的，不具備硬約束的客觀條件，辦理起來常常遇到一些波折與阻力，有的抵押人甚至攜帶抵押物遠走高飛。正因為質權人沒有控制抵押物和辦理相當煩瑣，為實現抵押權而鬧上法庭對簿公堂的相對較多。
質權人以折價方式實現質權和取得質物所有權，與質權人以流質方式實現質權和取得質物所有權，有著本質上的區別。前者是受法律保護的，後者是不受法律保護的。其是否合法性的界限在於，時間點與時效力、法鎖力有所不同。折價取得，是在債務履行期屆滿，債務人不履行債務，質權人實現質權正當其時，質權人依照法律規定取得質物所有權。況且，折價取得不是唯一的實現質權的方式，而是三種實現方式中選擇出的一種方式，對於出質人是在公平合理前提下的自由選擇。
而流質取得，是在質權合同設定時，已經作出的唯一的實現質權的方式，有些時候是在當事人的脅迫下勉強設定的，執行起來弊多利少。如質權人以其債權人的有利時機與地位，在簽訂合同時對質押財產大肆殺價，逼迫出質人以大跳水價來「折價」處理給質權人，屬於明顯的不公平合理行為，故在法律禁止之列。
本法第211條規定：「質權人債務履行屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。」對於流質取得的概念作出了技術說明，對於區別折價取得與流質取得有著指導意義。
2.拍賣方式
拍賣方式，是指按照拍賣程序，以公開競價的方式將質物賣給出價最高者的買賣方式。拍賣，也稱競買，是比較特別的一種公開買賣方式，分為自願拍賣和強制拍賣兩種方式。自願拍賣是出賣人與拍賣機構一般為拍賣行訂立委託合同，委託拍賣機構拍賣；強制拍賣，也稱法定拍賣，是債務人的財產基於某些法定的原因，由司法機關如法院強制拍賣。
質物的拍賣，是附加質權法鎖關係、信託關係的買賣方式。與一般拍賣方式不同的是，一般拍賣是由財產所有權人直接取得拍賣價款，而質物拍賣的價款應當直接用於清償債務，改由質權人直接取得價款。否則，容易產生債務人攜款逃跑等現象，給債權人陷入被動局面，甚至於出現新一輪的債務糾紛、債務危機之中，難以自拔。
質物的拍賣，當事人應當依據《拍賣法》的相關規定來進行。
依據《拍賣法》第56條規定，委託人、買受人可以與拍賣人約定佣金的比例。委託人、買受人與拍賣人對佣金比例未作約定，拍賣成交的，拍賣人可以向委託人、買受人各收取不超過拍賣成交價5%%u7684佣金。收取佣金的比例按照同買賣成交價成反比的原則確定。
出質人是否採取以拍賣方式來出賣質押財產，是否能夠取得理想的目標值，具有很多的不確定性因素，甚至於是否流拍也難以預料。一般而論，拍賣佣金是由出質人負擔的，這是很大的一筆費用，而且手續也不輕鬆。根據市場行情預測，不動產的拍**較紅火，一般動產的拍賣相對冷靜，除非名人字畫、珠寶玉器、金銀首飾等之類貴重物品的拍賣就比較容易一些。
3.變賣方式
變賣方式，是一種簡便易行、變價成本小的協議式質物買賣方式，跟普通買賣方式基本相同，但受質權法鎖關係、信託關係制約，控制買賣的人應當是質權人，而不是質物的所有權人。而且，質權人變賣質物和取得變賣價款，比較主動而方便。所謂變賣，是指在出賣質物過程中，可以變更出賣人，由質權人替代所有權人來出賣該質物，並以出賣所得價款抵償債務的買賣方式。為了保證變賣的價格公允，變賣質押財產應當參照市場價格進行。
（1）變賣方式
同為擔保物權之變賣方式，質押物變**較抵押物變賣有些優勢。抵押物變賣有些被動，是於抵押權人不佔有抵押物情形下的變賣，暗箱操作的可能性較大，尤其是在一物多押情況下，清償債權時往往發生糾紛。特別是房屋、土地等不動產變賣方式，那個價格彈性非常大，儘管本法第195條也提到「應當參照市場價格」，具體操作起來是相當困難的。如一平方米房屋、土地相差幾千元的不在少數。所有這些，對於抵押人和抵押權人都會產生不夠透明的地方，特別是抵押權人相當的被動。變賣被動，取得變賣的價款也被動。可以說，抵押物的變賣，就是抵押權人被動的變賣方式。質押物變賣的優勢，在於質權人主動變賣和主動取得價款。因為質物掌控在手，質權人對於質物的質量、數量、價值、性能等比較瞭解，也可以早早地與出質人一道積極參與市場調查與行情分析，積極地尋找客源與變賣質物，而且取得變賣的價款來清償債務也比較主動、方便。
與質物折價處理相同之處，就是折價和變賣方式均需採取協議方式解決，即質權人與出質人協議如何處分質物及其他事項。協議的意思，首先是協議選擇折價、拍賣、變賣三種方式中的一種，以便於作出更好的規劃。其次是協議變賣質物的價格接受程度。這種協商往往反覆研究進行過多次才接受，買賣過程中，討價還價的事情是常常發生的。
（2）注意協議
應當注意的一點，就是在變賣合同或者變賣確認書上，應當由出質人和質權人雙方簽字蓋章才是比較穩當的辦法。如果當事人單方面簽字蓋章確認，這種程序是有瘕疵的，是不能認可的單獨行為。如果發生變賣損失，未簽字蓋章的一方特別是出質人一方有可能發生經濟爭議。
本條款所規定的「質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格」和「質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得價款優先受償」，不僅僅是指對於質物處分形式的協議，也不局限於變賣個好價格的協議。更大程度上，是全員、全過程、全要素的一致性的協議。而且應當是雙方協調一致，言行一致，口頭語與書面語一致，特別是要在雙方簽字蓋章確認方面下功夫雙方的一致。
協議的效力，可以這樣認為：
第一種是質物協議處理方式的選擇效力。無論是變賣、拍賣或者折價處理，雙方達不成一致意見，就不具備執行效力。出質人、質權人對於質物處理方式雙方達不成一致意見的，當事人可以申請司法機關如法院強制執行，或者拍賣、變賣質物。
第二種是質物協議變賣（折價同此）價格的決定效力。最好是雙方在變賣協議書上以及在變賣質物給買受的確認書確認，才發生協議的效力。其中，在變賣質物給買受的確認書確認，是出質人、質權人和買受人各方每人各持一份留底，樣式應當是一樣的，不得使用複寫紙作證。如果出貨單有三聯或者若干聯單據，離不開複寫的，質權人應當持第一聯（手寫式），出質人應當持第二聯（複寫式），買受人應當持第三聯（複寫式）。因為質權人在變賣活動中起到了主持人作用，故應當持第一聯單據為妥。出質人、質權人雙方對於變賣達不成一致意見的，當事人可以申請司法機關如法院強制執行，或者拍賣、變賣質物。
第三種是仲裁機構或者人民法院的調解。當事人對於質權實現的途徑方式達不成一致意見的，或者對於折價、變賣質物的價格達不成一致意見的，同樣可以申請仲裁機構或者人民法院調解。
質權實現後的連鎖效應，與返還質物後的連鎖效應幾乎是一樣的，在此不再贅述。
相關法律：物權法第219條
相關名詞：
質物返還與質權實現
字數：3888字
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