正文 當代物權法百科全書小辭典初稿8... 文 / 絲園
當代物權法百科全書小辭典初稿838-2
當事人約定不得留置的財產不得留置
一、基本理念
1、定義
當事人約定不得留置的財產不得留置，亦為物權法第232條規定的規則之一，指按照當事人之約定而確定的留置財產零物權。所適用範圍與對象，主要是針對依據合同關係成立的正規式留置權，包括一些正規式一般留置權與特別留置權在內。
譬如，企業之間按照同一法律關係成立的一般留置權和按照非同一法律關係成立的特別留置權，統一實行「當事人約定不得留置的財產不得留置」之留置財產零物權規則。倘若債務人的企業已經資不抵債，或者到了破產的邊緣，應當允許債權人適當加大留置財產的力度與擴大留置權範圍。
「當事人約定不得留置的財產不得留置」的推理判斷，是繼「法律規定不得留置的財產不得留置」之後的第二重推理判斷。目的在於讓當事人精確地設立、保全、行使、實現留置權，而不是一概限制或者禁止當事人設立、保全、行使、實現留置權，限制條件與強制性手段與第一重推理判斷的相對彈性、弱勢一些。
運用宏觀物權法一分為二地正確理解物權法第232條規定之留置財產零物權規則，該作正規化的一定要正規化，該靈活機動的應當正確對待靈活機動。
倘若非依據合同關係成立的另類留置權或者特殊留置權，是否同樣適用於此項規則，則有待於作進一步的研究。
比如，基於無因管理之債而成立的某些非合同關係的留置權，不是約定成立的正規式留置權，而是在特定情勢下偶然成立的非正規式留置權，成立這樣的留置權無需經債務人同意即可為之；倘若在該非正規式留置權成立後再進行雙方約定，債權人願意接受「當事人約定不得留置的財產不得留置」之留置財產零物權規則，那麼，這是經過調整以後流行於留置權行使、保全、實現或者消滅階段的留置財產零物權規則。這是在事中、事後雙方約定的彈性或者臨時性規則，與事前根據書面合同成立留置權相比，在約束時間、範圍、力度、效力上是有很大區別的。
類似於基於無因管理之債而成立的某些非合同關係的留置權，以及涉及到另類的「當事人約定不得留置的財產不得留置」之留置財產零物權規則，還有不動產收益租賃關係之特別留置權、特定場所營業主人之特別留置權等。如臨時房客、臨時食客等債務人拖欠租金或者食宿費等，有許多是沒有合同約定的，發生債務關係也是突發性的，債權人也確實需要在沒有約定的情勢下扣留債務人的動產，否則，債務人拍拍屁股就遠走高飛了，債權人討債就發生困難了。
對於當事人已經明確約定不得留置的動產，都不能成立留置權。這是指民法意義上的留置權成立限制，民事留置權或商事留置權的零物權效力是如此，對於行政法、特別法意義上的零物權效力則另當別論。此項規定，雖為當事人意思自治範疇，卻是法定的必要條件，對於絕大多數留置權就是這樣要求的。對於某些特殊留置權，則根據具體情況進行個別調整。
當事人約定成立留置權，亦不得違反法律規定，損害公共利益、他人利益和其他債權人的利益。如當事人雙方串通以虛假留置權合同，合謀侵佔國家、集體、單位的財產，或者損害第三人的合法權益，同樣是無效的。
二、環境條件
「當事人約定不得留置的財產不得留置」的規定，是在經過實踐檢驗基礎上再規定。
擔保法第84條規定：「因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規定可以留置的其他合同，適用前款規定。當事人可以在合同中約定不得留置的物。」
物權法起草修改過程中，對於擔保法關於留置財產的零物權規定，是保持一致還是加以修改產生了兩種意見。
一種意見認為，為避免濫用留置權的情形發生，應當維持擔保法這一規定，即只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權和法律規定可以留置的其他合同的債權，才能適用留置權。
另一種意見認為，擔保法規定的留置權的適用範圍過於狹窄，不符合經濟實踐的需要，不利於保護債權人的利益，應當擴大範圍。立法專家採納了後一種意見，保留了合約上的規定。
普通法規定不得留置的財產範圍，主要限於民事留置權對象且不具體，對於商事留置權則較少規定亦很不具體。
各種擔保物權的設立，有法定生成與意定生成兩種成分，有強制性與自願性兩種要素。法定的擔保物權，主要僅限於大致上規定法鎖關係的輪廓，對具有普遍性的法鎖關係進行規範，其他部分屬於意定生成或者不能生成擔保物權。
抵押權、動產質權、權利質權的擔保範圍，物權法已有明確規定，最高額抵押權也可以參照一般抵押權的擔保範圍來實行，留置權的擔保範圍沒有明確規定下來。因為留置權所面對的法鎖關係十分複雜，且財產關係、債權關係的敏感性很強，且留置權屬於最高端擔保物權，又需要加以嚴格限制，故留置權的擔保範圍難以明確。
鑒於法定留置權範圍不能完全採用列舉法確定的情勢，物權法適當留有餘地，給予當事人以約定俗成的選擇自主權是很有必要的，也是完全正確的。
正因為留置權屬於最高端擔保物權，又是難度很大的擔保物權，且動產財產的留置處於留置權的關鍵環節與核心技術層面，才迫使眾法學家們爭先恐後一如既往地研究「可留置的財產」和「不可留置的財產」範圍，藉以彌補法律規定的不足之處。
三、法理基礎
當事人約定不得留置的財產不得留置的法理基礎，就是當事人意思自治主義自主權。這是一個大原則、大方向。
民事、商事、企業、特殊與普通留置權，絕大多數是以合同關係成立的，並不排除少數留置權僅以牽連關係或者非同一法律關係來成立。物權法對於抵押權、動產質權都有簽訂合同的專項規定，對於留置權並無此項規定。
特殊留置權中，如營業主人留置權、不動產收益租賃留置權於特定情勢下，不經債務人同意亦可留置其財產。
當事人約定不得留置的財產不得留置的原則不是孤立的原則，而是與「法律規定不得留置的財產不得留置」的原則相輔相成的聯合原則。這跟擔保法的規定是有所不同的，擔保法僅規定約定原則，沒有規定法定原則。
當然，擔保法關於「法律規定不得留置的財產不得留置」的原則是以明確規定的合同關係體現的。
實踐上當事人約定原則與法定原則的關係，應當是如下所示。
（1）當事人約定原則不被法律規定左右的情勢下，此原則獨立運行而有效。
（2）當事人約定原則被法律規定左右的情勢下，此原則應當服從法律規定。
（3）當事人約定原則被法律規定影響，此原則應當區分是否獨立運行而有效，或者是否應當服從法律規定。
（4）基於非合同關係成立的突發性、臨時性特別留置權，基本上可以採取變通的辦法另作處理。
弄懂本條款的本義，不應當就民法論民法，應當放棄形而上學分析方法，採取一分為二的分析方法。
第一，公法意義上的留置權效力優於民法意義上的留置權效力，本條款的效力僅限於民法留置權的效力。
當事人約定不得留置的財產不得留置，對於民事主體有效，不等於對公事主體有效。譬如，企業拖欠政府的稅款，稅務局要扣留欠稅企業銀行帳號的款項，當事人無權約定「不得留置」，而是無條件被留置、得留置。
第二，民事留置權的法律效力優於商事留置權的效力，本條款的側重點在於民事留置權的規範。
同樣是民法意義上的留置權，設立留置權時，民事留置權的限制性條件應當嚴於商事留置權。因為民事留置權的主體大多數人不是專門從事經營謀利活動的，且多數人是親戚朋友之間的債務往來，且善良風俗習慣不同，能夠不留置的財產盡量不留置，這種情勢下，哪怕是當事人沒有約定，也不應當輕易成立留置權。
商事留置權就不同了，企業與企業之間都要講究經濟效益和利潤最大化，如果留置權的範圍太狹窄，影響到經濟效率與誠實信用原則的落實到位。
倘若債務人的企業已經資不抵債，或者到了破產的邊緣，應當允許債權人適當加大留置財產的力度與擴大留置權範圍。
物權法第231條規定，債權人留置的動產，應當與債權屬於同一法律關係，但企業之間留置的除外。這說明了商事留置權的範圍比民事留置權的範圍在寬大許多。也反證了商事留置權「不得留置的財產」等受限制的條件，要比民事留置權受限制的幅度要小一些。
第三，公共利益、公序良俗的效力大於當事人約定的效力，法定的效力優於約定的效力。
本條款的規定，一個法定的原則，一個是約定的原則。顯而易見，法定的原則是優於約定的原則的。
本文論證過的兩個前提條件是：違反公序良俗不得成立留置權和違反公共利益不得成立留置權。所有這些，都是不得成立留置權的大原則。
相比之下，當事人約定不得留置的財產不得留置的法理原則，還只不過是個小原則，儘管這個原則還很實用和具有可操作性，無論如何也不能與上述大原則相提並論。
「法律規定不得留置的財產不得留置」的原則，不僅僅是民法（私法）的大原則，而且是特別法（公法）的大原則。
以上第一個論點，即「公法意義上的留置權效力優於民法意義上的留置權效力，本條款的效力僅限於民法留置權的效力」，就是由「法律規定不得留置的財產不得留置」的法理原則延伸而來的結論。
四、執法要件
本法及本條款對於「可留置的財產」和「不可留置的財產」都沒有採取列舉法進行明確規定，儘管對於以上問題仍然存在許多法律空白點，儘管焦點難點問題確實不少，法學家們深厚的法理研究成果為我們提供了優質服務，我們可以舉一反三，觸類旁通。
著名法學家梁慧星、陳華彬教授在總結留置權的取得經驗時，提出「取得留置權的積極要件」與「取得留置權的消極要件」兩大板塊的學說，對於我們領會「可留置的財產」和「不可留置的財產」很有啟迪作用。
兩位教授論說，取得留置權的積極要件，指留置權的成立所必須具體的條件。按照各國民法，取得留置權的積極要件有三：（一）須債權人佔有屬於他人的動產；（二）須債權的發生與該動產有牽連關係；（三）債權須已屆清償期。
取得留置權的消極要件，指阻止留置權發生的情形或成因。按照通說，這些形成因素主要有：（一）動產因侵權行為而佔有；（二）動產的留置，如與債務人交付動產前或交付動產時所為的指示相牴觸，不得成立留置權；（三）動產的留置，如違反公共秩序或善良風俗，不得成立留置權；（四）動產的留置，與留置權所承擔的義務相牴觸的，不得成立留置權。
對於約定的留置權限制性要件，特別指出：動產的留置，如與債務人交付動產前或交付動產時所為的指示相牴觸，不得成立留置權。債務人在交付動產前或交付動產時，對債權人既已有指示，債權人仍接受其動產的，應認為債權人已接受債務人的指示。此項指示，因實際上已構成合同內容的一部分，故債權人自有遵守的義務，從而動產的留置如與債務人的該指示相牴觸的，即不得為之。例如，甲以手錶一隻交乙禮品店，指示包裝好後，由該禮品店送交友人丙。若乙主張甲未清償費用而留置該手錶，便與甲在交付手錶時所為的指示相牴觸。
（錄自梁慧星、陳華彬《物權法》第四版第372∼376頁）
殊不知，以上論證與證據等，是從純粹的民法角度來論證的，如果加入行政法的因素，那麼，上述兩大執法要件，不只是閉路循環系統了。
擔保法第84條不把「法律規定」的中心詞語放在裡面，物權法起草時有的專家認為應當跟擔保法保持一致，就是因為「法律規定」的外延太廣泛了。所謂「法律規定」，不僅僅專指物權法、擔保法的法律規定，其他各種法律規定也是「法律規定」。
物權法將「法律規定」作為限制留置權成立的一個主要要件來考量，是很有必要的。所謂限制，也不僅僅是對於民事主體而言的，對於公事主體同樣地是適用的。不過，兩種限制的側重點是、份量是不同的。
本章本條與第十七章動產質權第209條「法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質」之零物權規定是基本一致的，因為第210條詳細規定了動產質權合同的內容，故第209條省略了「合同約定」方面的內容。
《解析物權法209》「動產出質的有物權與零物權」中提出以下觀點，也可供本文補充參考：第一，以動產質權的內部條件確認零物權。第二，以動產質權的綜合條件確認零物權。在「不得出質的法律與法系依據」方面，同樣列出了許多零物權的例子，也可以結合起來一併思考。
動產質權與動產留置權的動產佔有方式幾乎是相當的，動產質之零物權完全適用於動產留置之零物權。只不過是動產留置零物權比動產質零物權更加廣泛、複雜一些而已。
相關法律：物權法第232條
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留置財產零物權制度物權法之留置財產零物權留置財產零物權留置財產前後零物權特殊留置權之留置財產零物權違反公序良俗不得成立留置權損害公共利益不得成立留置權
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